网络空间下网络犯罪及刑法规制

分类：计算机网络论文发表 时间：2020-04-23 09:55 关注：(1)

　　互联网信息技术的高速发展带来的网络空间下的网络安全问题正在受到各国的重视，基于网络的特殊性，网络犯罪给各国带来了更多的挑战。随着网络犯罪的渐趋成熟化、复杂化、国际化，刑法在网络安全保护上所面临的问题亦是纷繁复杂。

　　【关键词】网络环境;网络犯罪;刑法保护;预防性

　　一、网络空间下网络犯罪的特性

　　(一)网络犯罪的虚拟性

　　由网络空间形成的网络大环境，在新的高科技技术的支撑下具有诸多特点，其中最显眼的即是网络空间的虚拟性。网络空间的虚拟性中“虚拟”的含义不完全等同于日常用语中的“虚拟”，但也具有一定的相似性，传统用语中的“虚拟”指的是不符合或不一定符合事实的虚假的情况，凭借想象编造的事物，由高科技实现的仿实物或伪实物的技术，也可以指人类自己想象出事情和想法的行为表现，而这些事情和想法并不是存在于真实的客观世界中。而网络的虚拟性常指的是网络是不以传统物质为媒介的新型信息互动方式，其虚拟性是相较于传统社会的现实性而言的。基于网络空间的虚拟性，从网络空间中滋生出的网络犯罪也具备虚拟性。并且正是由于其虚拟性，导致犯罪分子肆无忌惮地利用网络进行非法活动。学界中有不少观点持网络空间是独立于现实空间的一个全新空间，在网络世界中进行的一切活动也应当独立于现实世界的活动。然而网络空间的虚拟性是否能够将其完全独立于传统的现实社会?有学者认为，网络空间并不是一个完全独立于现实社会的全新的空间，作为人类创造出来的一个实践空间的网络空间，它的存在必须依附于现实社会，不可能具有完全独立性。①笔者持同一观点。网络虽然由于其虚拟性，具备着不同于传统社会且能够独立于现实社会的特性，然而网络本身的存在正是基于人类所创造的计算机等高科技设备，运转更是基于人类的现实操作。离开了人类的现实操作，或者缺少了人类在使用网络技术进行互动交流时的信息输入与传送，网络也只不过是一个静态的存在。因此，笔者认为，网络空间的虚拟性是建立在现实社会之上的虚拟，并不能完全独立于现实而存在。由此及彼，在网络空间所产生的网络犯罪所具备的虚拟性也不可能让其远离现实性。另外，由于网络犯罪的发生领域不可能完全脱离现实社会，所产生的影响分别在网络空间和现实空间产生作用，这也决定了网络犯罪的虚拟性不能独立于现实社会。

　　(二)网络犯罪的跨区域性

　　网络空间是一个虚拟的数字化空间，信息的交流是自由且无限制的，这使得网络空间区别于传统的现实空间，它可以跨越现实空间并挣脱现实空间的区域限制，无视地域跨度。在网络世界里，物理上的空间限制已经不复存在。②通常情况下，网络犯罪的跨区域性体现在网络犯罪的行为与结果的跨区域性，其中，跨国的网络犯罪行为是最为让各国头疼的犯罪。跨国网络犯罪在很大程度对各国的刑事管辖权提出了严峻的挑战。一个网络犯罪由于无视了地域与国域的限制，跨越了不同的地域或者国家进行犯罪，进而可能导致各个国家都主张对其管辖。基于对国家主权的不让步以及出于法律或者其他利益的权衡主张，各个国家在针对跨国网络犯罪的管辖上很难作出妥协，寻求合作的道路十分艰难。可以说，网络犯罪的跨区域性、无国界性、全球性是其最大的特征，也是各国解决网络犯罪的最大难题。针对网络犯罪的跨区域性，学界中的诸多学者均认为应当积极寻求国际合作，建立一套全新的规则体系，最大限度地协调国际争议。③然而，基于国家主权与国家利益的考虑，西方国家与发展中国家在此问题上各执己见，难以形成完整的统一的且能够有效解决问题的意见。网络犯罪的跨区域性这一个重大难题的解决仍然处于艰难探索的阶段。

　　(三)网络犯罪的低成本与低风险

　　与传统犯罪的成本对比，网络犯罪的成本低是社会所公认的。如传递一条信息，在网络空间上只需要编辑，然后发送，即可将这条信息传递至最大范围。网络犯罪的低成本，也源自其另一特征——低风险。从现实的诸多实例足以看出，网络犯罪成本低、风险低，传播速度快且范围广，成功率却非常高。犯罪分子利用网络的低成本性在网络世界上散播谣言，侵害他人的私人信息，甚至利用高科技网络技术侵害国家的安全，窃取国家机密信息。正是由于网络犯罪的低成本，许多人往往只需要拥有一台联网的手机或者电脑，轻轻敲打几下键盘，就能将不法信息传播至全国乃至全世界，而这些消息的传播往往只需要几秒钟的时间。犯罪分子利用网络犯罪的低成本与低风险性，企图规避法律的治理，然而他们的规避行为通常也是成功的。例如，犯罪分子在A地点发布不法言论或者进行网络犯罪行为，然后转移至B地点，或者将作为犯罪工具的网络设备进行注销或者销毁，使得执法机关对其侦查变得非常困难，达到了预期的犯罪结果甚至结果超期。诸如前文所提到的网络犯罪的虚拟性、跨区域性、低成本与低风险性，网络犯罪还有着其他重要的特点，例如网络犯罪的巨大的社会危害性、传播速度快且传播范围广、互动性强、隐蔽性高与取证困难等，这些特点在很大程度上给刑事法律造成了困难。不仅如此，由于网络科技的日新月异的迅猛发展，网络犯罪也随之产生了变化，新的网络犯罪行为开始进入人们的视野，全新的网络犯罪体系正在向国家法律提出新的挑战。

　　二、网络空间下网络犯罪的刑法规制

　　(一)网络犯罪带来的刑法难题

　　网络犯罪因为与传统犯罪相距甚远的特征，给现代刑法带来了诸多难题。网络犯罪区别于传统犯罪的一个特点来自于其虚拟性，在数字化的网络空间内，由于网络可以使用匿名，犯罪分子的身份往往是虚拟的。在很多网络犯罪案件中，每当公安机关花费大量力气、消耗大量的人力物力财力去查明网络犯罪分子的身份时，往往在接近于事实真相的情况下，犯罪分子已经逃之夭夭。网络犯罪给刑法带来的第二个困难就是基于其跨区域性所带来的无视地域、国界的特性。在同一国界的跨地域网络犯罪的管辖权经常面临着不少的问题，乃至造成管辖权的冲突，在此之上的跨国网络犯罪所带来的管辖权问题只会更为艰难。当跨国网络犯罪同时侵犯了两个或者多个国家的利益时，这些国家纷纷主张管辖权，谁也不愿意放弃管辖主张，导致国际性的管辖权冲突，而这些冲突背后所承载的是各国的意识形态领域的区别和对国家主权的主张。管辖权冲突已经成为跨国网络犯罪诸多问题中最为关键的一环。在刑事司法、执法阶段，还存在着一个巨大的问题，即难以获取的网络犯罪案件的证据。不同于传统的犯罪证据，网络犯罪案件的证据通常是电子证据。然而因为电子证据容易被篡改、丢失乃至被犯罪分子删除等特性，且为了保证电子证据的及时性、真实性、原始性与合法性，需要一定的电子设备及技术的支持。基于现实因素，如高科技的刑侦技术与刑侦设备的加持以及办案人员的素质水平的高低，在不少地区发生的网络犯罪案件的侦破在取证阶段便已深陷泥沼。若是跨国的网络犯罪案件，其在管辖权冲突之下的取证只会更为困难。

　　(二)刑法对网络犯罪的规制问题

　　在当前网络犯罪日益猖獗的时代，如何预防网络犯罪风险，利用法律、国家政策和社会治理规制网络犯罪，已经成为诸国关心的重要问题。我国《刑法修正案》(九)新增了网络犯罪条款，在第二百八十六条后增加了关于网络服务提供者的注意义务条款，在法律上构建了一个以对网络服务提供者进行规制的关于网络秩序保护的框架。④当前社会中，有诸多观点统一认为应当针对网络大环境下的网络犯罪设立“网络刑法”。他们认为刑法应当积极面对网络犯罪所带来的种种问题，顺应网络犯罪的趋势制定一部与传统的刑法典不同的“网络刑法”，在立法上解决网络犯罪难题。然而，另一种观点认为当前我国的刑法条文相对稳定，刑法理论应当是将重心放在如何解释刑法，而不是考虑如何设立新的罪名，制定新的刑法。因此，持第二种观点的学者认为对于网络犯罪，刑法应用修正或者解释的方式。他们认为现有的刑法体系足以从其本身出发，在网络时代进行再利用，没有必要为了网络犯罪量身定制一部新的刑法。⑤笔者与第二种观点持相同意见，当前情况下，应当在刑法典现有条文之下，增设条款或者对相应犯罪进行解释，在此过程中，必须坚持保护法益。在刑事司法与刑事执法方面，2016年3月25日，在北京举行的网络刑事司法研讨会上，李少平指出“网络刑事司法问题是全面推进网络空间法治化的基础性、战略性、前瞻性问题，事关国家治理体系和治理能力现代化。”“对网络犯罪的研究，不仅要重视基础理论的建构，更要着重解决实际问题。要从法律角度加强对网络领域的治理，加大对信息化、智能化犯罪研究的深度和广度。”⑥

　　三、总结

　　实践中的诸多网络犯罪表明，网络犯罪在犯罪行为与犯罪结果中所表现出来的问题只会更为复杂，其侵犯的法益随着社会的变化也会发生新的变化，延伸出新型的法益，而这些新型的法益同样需要法律的保护。同时，新型的网络犯罪的诞生也给刑法的规制提出了新的挑战，如何紧随网络时代的步伐，与时俱进，与网络犯罪作斗争，在最大程度规制犯罪，保护合法的法益，是法律需要考虑的重要难题。

　　参考文献：

　　[1]于志刚.“信息化跨国犯罪”时代与《网络犯罪公约》的中国取舍——兼论网络犯罪刑事管辖权的理念重塑和规则重建[J].法学论坛，2013，28(02)：94-104.

　　[2]单奕铭.我国网络犯罪立法现状及其应然方向[J].河北法学，2018，36(06)：141-149.

　　[3]马荣春，王腾.“云时代”网络犯罪的刑法范式转换[J].法治社会，2017(05)：1-12.

　　[4]王玉薇.网络犯罪治理：从层级模式到功能分化[J].河北法学，2018，36(04)：154-165.

　　[5]杜磊.网络犯罪的特征与刑法规制路径[J].河北法学，2017，35(07)：93-98.

　　[6]张明楷.网络时代的刑事立法[J].法律科学(西北政法大学学报)，2017，35(03)：69-82.

　　作者：董雪 单位：广西师范大学法学院