浅析施工合同风险的成因与规避__期刊目录网,论文发表,发表论文,职

期刊目录网保险论文发表2011-02-25 10:11关注(1)

摘要由于工程项目建设关系的多元性、复杂性、多变性以及履约周期长、金额大、市场竞争激烈等因素构成了项目施工合同的风险性。因此,分析研究各种风险因素,在签订合同中尽量避免承担风险的条款,在履行合同中采取有效措施,防范风险发生是十分重要的。本文对建筑工程施工合同中存在的风险进行了分析,并提出了减少或避免合同风险的对策建议。
    关键词工程项目  施工合同  风险  规避与对策
建筑工程施工合同是发包单位与承包单位为了完成所商定的工程建设目标以及与工程建设目标相关的施工内容，明确双方相互权利、义务关系的协议。它是订立合同的当事人在建筑工程项目实施建设过程当中的最高行为准则，是规范双方的经济活动、协调双方工作关系、解决合同纠纷的法律依据。
一、施工合同风险的成因
由于施工企业在工作中存在重中标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保留；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性的情况。这直接导致施工还没有开始，风险已经临门。具体表现为以下几个方面：
    一是承包方主动或被动放弃自己的权利。承包方摄于发包方对中标单位的决定权，放弃自己的权利；心理上不敢与发包单位进行平等的协商，对许多隐藏着风险甚至重大风险的中标条件、不合理要求和不利客观环境因素，自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方，为了争取中标机会，在响应招标文件实质条件之外，又进一步放弃自己的权利，提出超出公平范畴的更为优惠的要约条件，以至带来更大的风险。
    二是承包方对合同风险控制工作不够重视，放任风险的发生和存在。由于缺少风险意识和科学、有效的风险控制方法，对合同谈判和签订阶段的关键问题未能发现和有效处置，对计价方式、职责权限、工作程序、工作标准、奖罚额度重大问题约定不明确，对程序问题和时效问题重视不够等，导致施工合同中存在重大风险因素。
三是承包方缺乏依法索赔的主动性。索赔是当事人在合同实施过程中根据法律、合同规定，对于并非由于自身过错造成的损失向对方提出补偿要求。但在工作中许多承包方对索赔工作不够重视，表现为不敢索赔和不知道该如何索赔。致使索赔工作无从下手，无法达到规避风险、保护自身权益的效果。
二、施工合同风险的常见形式
承包方从参与投标，签订合同到履行合同，直至工程结算和最终的履约完毕，合同风险呈现顺次递延、逐渐增加和最终显现的特征。合同风险主要体现在以下几方面：
（一）施工合同订立时的要约风险。订立施工合同需要经过要约邀请、要约和承诺阶段。发包方利用承包商急于中标的心理，可能通过编制招标文件、对信息的高度垄断，以及主导订约过程，签订有利于自己一方的合同。承包方在急于中标的情况下，缺乏对发包方主体资格及相关资信方面了解，主动或被迫接受发包方垫资施工、肢解招标、指定分包、低价中标保证等显失公平或违法的要求，放弃自身的一些重要权力，订立潜在风险的不对等，显失公正合同。从形式上看，承包方对风险具有主动接受性。
    （二）采用固定价格合同的风险。采用固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定风险范围内合同价款不再调整。这种合同形式，承包商的索赔机会较少，承包商承担的风险较大。首先是价格风险，包括报价计算错误、漏报项目、材料价格上涨。其次是工作量风险，包括工作量计算的错误和漏项等。三是承包商报价的两难境地，工作量算高了，报价没有竞争力，不易中标，算低了，自己要承担风险和亏损。

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