中医药知识产权保护措施

分类：药学论文发表 时间：2020-05-21 10:11 关注：(1)

　　中医药是中华民族的瑰宝，中医药传统知识是知识产权的一个重要领域。面对中医药的西医药化危险、中医药国际化背景下时有发生的中医药知识产权的侵权行为之特殊情势，必须将中医药传统知识完整纳入到知识产权保护体系，并建立配合中医药知识产权保护的联动措施。

　　【关键词】中医药;知识产权;保护;特殊性

　　中医药是中华民族的瑰宝，中医药事业是我国医药卫生事业的重要组成部分。党和政府一直高度重视对中医药的发展，先后出台了《国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》(国发〔2009〕22号)、《中华人民共和国中医药法》(2016年第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)等法律文件和规范性文件来保护和促进中医药事业的发展。其中，对中医药传统知识进行知识产权保护是最为基本和有效的措施，但是单一性的中医药知识产权保护机制并不十分有效，必须针对中医药知识产权保护的特殊情势，采用联动措施。

　　一、中医药是知识产权保护的一个重要领域

　　“中医药是一门理论与实践统一，重视整体调节、具有中国特色的生命科学。”[1]中医药之所以是中华民族的瑰宝在于中医药具有极其重要的历史与现实的应用价值。一方面，中医药为中华民族的繁衍生息做出了不可磨灭的历史性贡献。从世界范围来看，多数国家的民族医药都有凋零消散的症兆，为何中医药却能保持蓬勃发展的魅力?原因在于在历史的长河中，中医药以实在的疗效在保护人民生命健康中发挥了关键性作用，在医疗实践中获得了口碑。另一方面，在健康中国的背景下，中医药在“治未病”、应对公共突发医疗事件等方面捍卫着人民的生命健康，是我国独特的医疗卫生资源。知识产权是一个舶来品，最早是17世纪法国学者卡普佐夫对其进行了解释，《建立世界知识产权组织公约》(1967)签订后知识产权的概念才逐渐被认可。有学者认为知识产权就是一切来自于知识的权利，也有称之为“智力成果权”。中医药包含大量的知识和资源，无论是采取概括主义或是列举主义方式来界定知识产权的外延，都不得不承认中医药传统知识是知识产权中极其重要的领域。如何正确认识并切实保护好中医药传统知识这一中华民族的瑰宝，笔者认为必须从一般性和特殊性的相互关系中来厘清中医药知识产权与知识产权的相互关系。一方面，中医药知识产权属于知识产权的重要领域，中医药知识产权的各种权利形态要符合知识产权制度的一般原理和特性。如对于专利中的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性的“三性”要求;又如申请注册商标的标识应当符合具有“显著特性”而便于识别。另一方面，正确界定和切实保护中医药知识产权还必须搞清楚中医药知识的特殊性，以一般性的思路和方法来认识和保护中医药传统知识并不具有针对性。

　　二、中医药知识产权保护面临的特殊情势

　　(一)中医药的西医药化危险。“自1920年余云岫提出‘废医存药论’后，中医的西医化趋势就不断强化。”[2]在当前，中医的西医化不仅表现为作为医疗机构的医院存在十分严重的西医化的做法，也表现为原本地道的中医教育的失色，中医药教育也呈现出西医药的倾向。究其原因，有学者将此总结为西医科学范式的现代性扩张，从而逼迫中医走向了实证化道路。然而其中原因却是多元而较为复杂的，与中医药诊疗的目的有关，也与诊疗方法有关，还与当下的中国国情具有关联性。在中医药面临西化危险的境遇下，中医药知识产权的保护便成为一个可以忽略的问题。面对中医药西化的危险，如果没有对中医药的价值认同，谈何对其进行知识产权保护?在我国当前讨论对中医药知识产权进行保护，必须建立在对中医药价值认同的基础上，必须建立在防范中医药西化危险的前提下，对中医药进行知识产权的保护必然建立在这样的前提下。

　　(二)中医药国际化背景下侵权行为时有发生。当前，我国中医药知识产权在国际上被侵权现象时有发生。“仅《伤寒杂病论》和《金匮要略》等古籍中记载的方药已经有200余副被海外企业开发并申请多国专利保护。”[3]中医药不仅是我国极其重要的文化和医疗资源，也是我国极其重要的经济资料，大量中医药传统知识在其他国家被恶意抢注，给我国造成了极大的损失。究其原因在于：(1)中医药国际化会给中医药知识产权的国际保护带来挑战。中医药的国际化是中医药现代化的方向，同时中医药国际化也是我国践行全方位对外开放政策的必然。中医药走向世界既可以发挥中医药独特的医疗资源价值、彰显出大国的责任担当，也是增强中国文化软实力的需要。(2)知识产权国际保护机制的不完善。发达国家利用其技术的优势以及本国相对完善的知识产权机制极大侵害了发展中国家利益，知识产权的国际保护措施及机制仍需完善。(3)中医药传统知识的持有者自我保护意识不强，我国对中医药知识产权保护的措施包括立法措施还不够完善，同时也与中医药知识产权自身权利的“脆弱性”有关。

　　三、针对中医药传统知识性质的特殊性建立联动保护措施

　　(一)必须将中医药传统知识完整纳入到知识产权保护的范围。时至今日，虽然在法律制度体系中已经建立了对中医药知识产权的保护机制，但是仍然存在对中医药适用知识产权保护的质疑，原因在于部分学者认为中医药传统知识并不完全符合“三性”要求，即创造性、无形性和公开性。中医药传统知识具有无形性的要求，但认为其是否具有创造性值得商榷，部分不具有公开性却是显而易见的事实。因为大多数的中医药传统知识，包括疾病诊疗方法基本上都是通过自我保护的机制实现。如有学者就认为中医药传统知识就不具有适用专利权保护的条件。必须从实质意义上认定中医院传统知识的特殊性，以便将其完整纳入知识产权保护的范围。一方面，中医药传统知识具有创造性的特点。所谓创造性是一个相对性的概念，中医药传统知识沿循中药药方及疾病诊疗方法是对历史经验的总结，体现出对中医药传统知识的传承，但是传承的起点之前必然也是对原有药方和诊疗方法的创新，而且中医药不仅有传承的本色，更有创新的要求，中医药的创新从来都没有停止过，如对中药注射剂的尝试。另一方面，中医药传统知识只是部分而不是全部内容不符合公开性的要求，如对中医药的著作权保护和商标权保护就符合公开性的要求。因而将中医药传统知识纳入知识产权法律保护并没有破坏知识产权保护法律体系的统一性，对知识产权保护对象的认定也需要具有开放性和包容性。

　　(二)必须建立配合中医药知识产权保护的联动措施。“传统医药的智力成果属性决定了适于将其纳入知识产权保护体系，但其特点又使它在现有知识产权保护框架下难以得到有效保护。”[4]即使在一个知识产权保护制度和机制十分完善的国家，单凭知识产权制度也无法实现对创造性智力劳动成果进行十分周全的保护，对于易于受到侵害的中医药传统知识，更应当通过建立联合的机制和措施才能有效保护中医药传统知识。对中医药传统知识进行知识产权的保护是法治国家的建设要求，也是传统知识保护的一种理性选择，但是这并不完满。一方面，要继续加大对中医药的政策扶持力度。中医药在国际社会中具有很高的认可度，中医药在国家公共突发新型冠状病毒的疫情应对中也显示出了实践的疗效。但是可能由于中医药诊疗方式和机理的特殊性，在日常的医疗活动中无论是患者或是医生都不具有优先使用中医药诊疗的偏好，或仅仅把中医药作为西医药替代性治疗方案等。国家要继续加大对中医药的扶持力度，包括对中医药教育机构以及中医院的扶持。另一方面，必须建立保护中医药传统知识的联动机制和措施。在立法措施、刑法措施、行政措施、地方综合性保护措施、自我保护措施等联合机制的作用下，才能实现对中医药传统知识的有效保护。中医药是中华民族的特色和优势，中医药知识产权的保护既要与其他知识产权保护对象相区分而强化中医药知识产权保护，也要在与西医药的差别中建立中医药知识产权的保护机制。

　　参考文献：

　　[1]曹洪欣.中医基础理论[M].北京：中国中医药出版社，2004.1.

　　[2]田静，蔡仲.中医何以被西医化——基于“福柯-库恩”式规训的思考[J].自然辩证法研究，2014(3)：4.

　　[3]徐华明，杨念，苗玉芳.中医药走向国际化的知识产权保护及对策[J].河南科技，2017(10).

　　[4]黄玉烨.浅谈中国传统医药知识产权保护策略[J].科技与法律，2005(3).

　　作者：胡卿 单位：安徽中医药大学马克思主义学院