民商法论文发表建立我国民事诉讼禁令制度的思考

分类：政法论文发表 时间：2015-07-01 14:54 关注：(1)

　　这篇民商法论文发表了建立我国民事诉讼禁令制度的思考，为了能更好的完善民事诉讼保全制度，建立民事诉讼禁令制度是很有必要的，通过学习借鉴英美法律体系中有关民事诉讼禁令制度的经验，禁令发挥到了重要和积极作用，论文还针对我国相关规定介绍了民法、民事诉讼法相关规定等内容。

　　摘 要：我国民事诉讼制度中的行为保全，是在当事人可能或者正在遭受损害的情况下，法院责令行为人做出一定行为，或者禁止其做出一定行为的保全方式。这与英美法系下的禁令制度有着相似之处，但仍有区别。借鉴外国法的相关规定，建立我国民事诉讼的禁令制度，作为行为保全制度的补充，有着现实的需要，对完善民事诉讼保全制度也是有益的。

　　关键词：民商法论文发表,禁令,行为保全,海事强制令,临时措施

　　禁令制度源于英国，在英美法系是一套较为完善的救济制度。它对涉控的民事侵权行为予以禁止，对保护与诉讼相关的民事权利和推进诉讼程序具有积极作用。我国民事诉讼法律中尚未建立起完整的禁令制度，但海事诉讼中的海事强制令制度和知识产权保护领域的临时措施，具备了禁令的某些法律特征，所起的作用也与禁令制度相似。我国民事诉讼中主要规定了保全制度，但这一制度无法对特定侵权行为实施救济。因此，借鉴禁令制度的有益之处，弥补我国行为保全制度的不足，就显得尤为重要。

　　一、英美法系中的民事诉讼禁令制度及其功能

　　(一)禁令的界定及种类

　　禁令制度是英美法系中的诉讼制度，《布莱克法律词典》对禁令(Injunction)是这样界定的：“A court order commanding or preventing an action。”[1](P2296)即要求或禁止某种行为的法院命令。

　　英美法系国家的禁令制度规定在民事诉讼的程序法中，主要用于诉讼前或者诉讼中对与诉讼相关的民事权利的保护。1999年英国《民事诉讼规则》就专门规定了中间禁制令和冻结禁制令。[2](P95-126)美国尽管是判例法国家，但在禁令的使用上却要依照严格的法律规定。《美国民事诉讼法》第65条便规定了临时限制令(TRO，temporary restraining order)、初步禁令(preliminary injunction)。这表明禁令制度的程序严格性和适用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度应用比较广泛，既适用于普通的民事诉讼，也可以适用于一些特殊的诉讼领域，比如，适用于对知识产权的保护、对环境侵权的制止、纠正海事纠纷中的违法或侵权行为等。

　　禁令可以根据划分的标准不同而表现为不同的种类，而划分的标准可以是根据禁令的形式、内容或者效力等来确定。比较常见的禁令有中间禁令(interlocutory injunction)和最终禁令(final injunction)。中间禁令又可以称为初步禁令，是在一定的期限内维持其法律效力的禁令，一般由申请人在诉讼开始前或者诉讼中提出，它在某些特殊情况下可以口头或者不经书面直接通知对方当事人[3](P278-279)，其效力可以维持到判决的作出。但并不是所有的中间禁令都会引起诉讼，在一些情形下它一经作出，就会导致双方和解。[4](P205-206)最终禁令又可以称为永久禁令(permanent injunction)，是经过审理的程序而确定的权利义务关系，具类似裁决文书的功能[5](P291)，效力是永久的，除非被依法撤销。如果从禁令的内容上看，冻结禁令(Freezing Injunction)是针对财产的，比如，玛瑞瓦禁令(Mareva Injunction)是针对外国公民就不同的领域或者情形，还会有一些特别的禁令，解决特殊的法律问题和适用于特殊的领域。[4](P293)比如，海事诉讼领域的玛瑞瓦禁令，最初是针对存放于英国境内的外国资产采取的强制冻结措施。而超级禁令，是从保护个人隐私出发的一种强制性禁令，它禁止任何人出版那些被申请人认为是机密的或者个人的信息，是法院针对特定的事件对媒体发出的报道禁令，如果违反，便被认为是藐视法庭。查尔斯王子就曾成功获得法庭禁令，禁止《星期日邮报》发表他的个人日记。[6]而在知识产权保护和环境保护等领域，禁令也发挥了其制止侵权，防止损失的重要和积极的作用。

　　(二)禁令的功能

　　作为一种民事法律上的救济方法，禁令的功能主要体现在事先防止侵害行为的发生或者后果扩大，造成不能弥补的损害。通过法院签发禁令，申请人可以避免自己的财产权利或者其他权利受到违法行为或者违约行为的侵害。尽管如此，禁令的终极目的不是对实体争议的裁判，而是对诉讼的某种程序性的保障，是对当事人权利免受侵害或得以实现的法律救济。只不过这种保障和救济多数情况下不是直接针对财产，而是针对行为。

　　禁令对当事人权利的保护作用，是因为其本身具有紧急性、临时性和即执性的特点。通常，禁令是在权利受到侵害的紧急情况下采取的强制措施，不是针对普通的侵权行为。情况紧急意味着不采取禁令就会造成难以避免的损失，或者使正在产生的损失进一步扩大。一些情况下，禁令使申请人在法律强制力的干预下，其权利恢复到正常行使的状态，或者避免行使受阻;另一些情况下，它只起到临时性的救济作用，它可以通过诉讼的方式解决影响权利行使的纷争。即执性的含义是立即排除妨碍。一般来说，法院签发禁令后会立即执行，这种立即执行性，符合禁令适用于情况紧急的条件下和临时性强制措施的救济方式。

　　二、我国相关规定现状

　　(一)民法、民事诉讼法相关规定

　　我国的民事诉讼法律中目前还没有建立起完整的禁令制度，从属性方面分析，禁令制度在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》1和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中体现了行为保全的若干要求。2

　　新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第100条，也以法律的形式确立了行为保全制度的存在。在以往的民事诉讼程序设计中，财产保全和先予执行是并列的两种救济措施。修订后的《民事诉讼法》，在章节的设计上将原先的财产保全改为保全，主要是因为其中增加了行为保全的内容。《民事诉讼法》第100条规定中使用的立法语言是，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。其中包含了两点重要的修改：一是，保全适用的条件，由单纯的保证判决执行，增加了避免可能造成当事人其他损害;二是，保全的对象由单一的财产，增加了行为。保全的方法由查封、扣押、冻结等，增加了责令当事人做出一定行为或者禁止做出一定行为。这表现出我国法律更加注重对当事人权利和利益在遭受侵害时的事先救济。

　　(二)海事诉讼特别程序法相关规定

　　海事诉讼作为一个特殊的民事诉讼领域，在世界范围内具有一定的趋同性和统一化，它的一些特别的法律制度、规定和司法实践，它对航运业的特殊保护，已经成为各国的共识和惯例。英美法系下某些海事诉讼的理论与司法实践，包括禁令制度，对相关的国际海事公约的制订和国际海事诉讼具有重要的影响，我国《海事诉讼特别程序法》(以下简称《海事诉讼法》)所规定的海事强制令制度，就是在立法和司法领域的明显例证。该法第51条将海事强制令界定为“海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被申请人作为或不作为的强制措施”。海事强制令制度在纠正违反法律规定和违反合同约定方面，可以使权利人的合法权利在受到侵害或遇到妨碍的情况下，恢复或者回归到正常的状态，这在立法宗旨和司法实践方面，借鉴了禁令制度的有益之处，迈出了行为保全司法实践的重要一步。

　　(三)知识产权法相关规定

　　我国加入世贸组织后，根据《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS 协定)的相关规定，通过修改相关的知识产权保护单行法的方式，确立了知识产权的诉前临时措施制度。最高人民法院相继公布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》1《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》2，对诉讼前临时措施的条件和实施程序作出了具体的规定。在适用于专利权和商标权领域的基础上，最高人民法院又规定在审理著作权民事纠纷和集成电路布图设计纠纷案件中，也可以参照侵犯专利权临时措施适用的司法解释执行。

　　上述这些规定与禁止制度有相似之处，是禁令制度在我国民事诉讼中的萌发，也是禁令制度在我国建立和健全的基础。

　　三、建立我国民事诉讼禁令制度的现实需要

　　禁令制度最直接和最有效的作用，就是对正在发生的违法行为或者违反合同的行为进行干预和纠正，使失常的秩序恢复到常态，避免造成或者扩大损失。同时，禁令制度也可以防止行为人利用诉讼，或者以拖延时间等方法持续其侵权或者违约行为而从中获取不当的利益，或者造成不可挽回的重大损失。因此，禁令制度可以运用于海事、环保、知识产权及其他特殊领域。在环境保护方面，一些对环境的侵害行为需要以禁令的方式予以及时纠正，防止可能造成对环境的重大损害或者不可挽回的损失。以渤海湾蓬莱19―3油田漏油事故为例，该事故使870平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生态损失约 16.83 亿元人民币，被事故联合调查组定性为“重大海洋溢油污染责任事故”3。事故发生后，遭受损失的河北、山东、天津等沿渤海地区水产养殖户因受损严重，分别提起诉讼索取赔偿，但迄今为止，在国内正式进入诉讼程序的仅有河北乐亭21名养殖户。4本起事故中存在众多遭受油污损害的权利人，如果这些权利人想要通过诉前行为保全进入诉讼，来索赔损失是不现实的。而如果在溢油发生的初期，法院能根据最先遭受油污损害的相关权利人或者有关主管机关的申请来发布禁令，强制漏油单位采取有效措施，减少海洋污染，那么不但能够解决不断漏油造成海洋环境污染问题，也能够避免和减少给众多养殖户带来的巨大经济损失。在涉及海洋资源，特别是海洋中石油资源的开发利用，以及在海域、滩涂或林地等使用权方面，有时如果不及时发布禁令，当事人之间小的纠纷也会造成损失，甚至发生群体性事件。在合同履行方面，也存在严重违约下干扰正常经济秩序和侵害他人权益的情形，比如，在一些非法占有他人财产的情形中，如果不以禁令的方式排除妨碍，制止侵权，会出现严重的利益失衡和带来司法中不必要的麻烦。在商业秘密保护方面，由于商业秘密一旦泄露就可能产生无法挽回的后果，而临时禁令可以制止商业秘密的泄露和使用，避免权利人的损失扩大。以员工跳槽而引发的商业秘密侵权为例，甲是A公司工程师，掌握A公司某一产品生产的技术秘密，竞争性B公司意欲高价聘请甲到本公司来研制开发该产品，并已签订聘用合同，甲尚未与A公司解除雇佣关系，没有到B公司工作。但基于聘用合同已订立的事实，可认定B公司与甲的行为已对A公司构成客观的、紧迫的危险性，其结果必然要侵害A公司商业秘密权。[7] 在这种情况下，A公司可以向法院申请禁令，禁止B公司使用A公司的商业秘密，防止A公司商业秘密的泄露。

　　在我国目前的民事诉讼法律制度中，行为保全制度虽以立法形式得以确认，但制度体系和制度规定处于不健全、不完善的状况。同时，对行为保全的理论研究也很不够，关于行为保全的概念、性质、适用条件和适用范围，以及适用程序的探讨，有的正在起步，有的尚未起步。这也影响了行为保全在司法实践中的使用。同时，禁令和行为保全虽然都是避免当事人的利益受到损害或进一步的损害，法院责令相关当事人为一定行为或不为一定行为的措施，但两者依然是相互区别，不可替代的。从目的性来看，行为保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最终结果是基于诉讼的提起和结果，即使诉讼前的行为保全，也要根据法律规定在30日内提起诉讼。而禁令的目的在于及时解决即将发生，或者虽然发生但尚未造成现实损害的特殊领域内的侵权行为。起诉并获得判决不是禁令的起点和终点，且禁令执行完毕，其使命便结束。从时间上看，行为保全发生在侵权行为已经发生，诉讼即将形成或者已经开始，损害发生或者损失正在进一步扩大，乃至危及请求人将来权利的实现。而禁令则发生在侵权形成和即将发生，或在虽然发生，但尚未形成损害，其阻止了侵权行为的发生，也就阻止了损害的形成。从执行措施看，虽然行为保全和禁令都是责令申请人为或不为一定行为的措施，但行为保全的为或不为，是与被申请人的正常生活和经营相适应，并且以能实现财产利益、判决执行为目的的。而禁令下的为或者不为，则完全针对干预和制止现实违法或侵权行为的需要，以达到恢复秩序和常态的需要。不仅在强制性强度上要强，在执行时效上要快，而且在被申请人不执行时的代替执行更坚决。我国司法实践没有明确为或不为的具体措施，需要根据具体情形确定。

　　而我国现行法律规定的海事强制令和知识产权诉前临时措施与禁令制度虽相似，但前者有过之，而后者有不及。海事强制令不仅对违法行为进行干预和纠正，而且对违反合同的行为进行干预和纠正，存在适用范围界定不严格或者适用范围过宽，容易滥用的问题。而适用于知识产权保护领域的诉前临时措施，虽然是针对侵权行为的，但该侵权行为有时也会是与知识产权合同的履行相关。此外，如果有其他可以适用禁令的领域，相应地，会存在与海事利益保护和知识产权保护不同的内容和方法。

　　论文范文：法制论文发表破产管理人监督机制的完善

　　这篇法制论文发表了破产管理人监督机制的完善，企业破产都要走破产程序，法律保证破产程序中各方当事人的利益，所以完善破产管理人监督机制是很有必要的，这是市场经济对公正、效益价值的追求，也是破产程序的要求，管理人制度的的要求，建立专门的司法行政监督机构来完善监督机制，还可以建立破产管理人行业自律机制等，逐步完善法律制度。

　　摘 要：破产管理人在破产程序中的位置十分重要。破产管理人依法公正地，有效地履行职责，对于切实维护各方当事人的利益有不可替代的作用。但如何实现对破产管理人的有效监督，使其能够正义地履行职责是我国当前破产程序中需要研究的问题。笔者对其他国家的相关制度进行了了解和剖析，并提出适合我国应用的几点建议。