行政法上不确定性法律概念具体化的司法审查水

分类：法律史论文发表 时间：2018-08-16 10:14 关注：(1)

　　郑智航(山东大学法学院，山东济南250100)

　　摘要：行政法上存在着大量不确定性的法律概念。确定这些概念的具体内涵和外延，是将一般性法适用于具体案件的前提。行政机关主要运用原则补充、定量方法和专家意见等来填补不确定性法律概念。不确定性法律概念的具体化应3"-受到行政司法裁判的完全审查，这一观点在逻辑上存在诸多谬误。原则的抽象性和一般性决定了法院在对通过原则补充方法填补不确定法律概念进行司法审查时，应采取一种较低的审查密度。由于学科背景和专业分工的差异，法院往往会对行政机关使用定量方法所确定的概念内涵和外延给予尊重，对其进行非常有限的司法审查。专家意见的特殊性致使法院对行政机关的这种不确定性法律概念的具体化行为采取一种相对谨慎的审查态度。

　　关键词：不确定性法律概念;司法审查;“唯一正解”;判断余地

　　中图分类号：DF3文献标识码：A文章编号：1005—9512一(2018)05—0111—11

　　在行政法律规范结构和行政诉讼判词中，人们经常看到公共利益、重大利益、不利影响、严重影响、影响城市规划、社会稳定、社会风尚、公序良俗、就近入学、严重危害、严重违法、重大违法、情节严重、情况紧急、情况复杂、嫌疑、疑似等不确定性法律概念。确定这些概念的具体内涵和外延，是将一般性法适用于具体案件的前提。长期以来，德国、日本、中国台湾地区的法院深受“行政主体具体化不确定法律概念只有唯一一个正确答案”思想影响，主张对不确定性法律概念的具体化进行完全的司法审查，并形成了“原则一例外”的审查模式，即行政机关赋予不确定性法律概念确定内涵和外延的行为原则上都应当受到法院的完全审查。然而，行政机关在涉及诸如具有高度属人性的价值判断的事件时，享有一定的判断余地，法院只能对其进行有限的审查。这种“原则一例外”的审查模式忽视了行政法上不确定性法律概念具体化的方法的多元性，以及各种方法背后所预设的不确定性法律概念的规范约束性程度和这种规范约束性程度所对应的行政司法裁判的审查密度。本文试图在总结和梳理行政法上不确定性法律概念具体化的方法的前提下，分析法院如何对每种具体化方法进行审查，并给予何种密度的审查，以及在审查过程中如何保证行政机关的判断余地。

　　一、不确定性法律概念具体化的主要方法

　　奥地利学者特茨纳在德国学者梅耶“行政裁量”概念的基础上提出了不确定性法律概念。他认为，“公共利益”“公共秩序”“必要性”“合目的性”等概念不属于行政自由裁量的范围，因为行政机关在赋予这些概念具体内涵时并不具有选择的自由。他把这些概念称为不确定性法律概念。②后来，德国法学家赫克(Heek)提出了不确定性法律概念的二元结构学说。他认为不确定性法律概念包括“概念核心”和“概念外围”两重结构。概念核心属于描述性或经验性概念，一般可以客观确定或通过一般社会观念或经验加以确定。概念外围属于规范性概念。这种概念的不确定性程度较高，个人的主观价值在确定这些概念具体内涵过程中起着决定性的作用。⑧这种基本理念和学说在实践中对行政法上不确定性法律概念的具体化产生了深刻影响，并形成了以下一些基本方法。

　　(一)原则补充是规范性不确定性法律概念具体化的主要方法

　　规范性不确定性法律概念在行政法领域中数量庞大，例如重大事由、公共利益、品行良好、行为不端、公务需要、恶意犯上、严重污染等。这些不确定性概念是难以从抽象层面通过上级行政机关制定规范性依据来确定的，而是应当由行政机关依据个案的性质，进行原则或价值补充。我国台湾学者杨仁寿认为，人们必须从具体个案出发，在具体个案中运用价值判断的方法来确定规范性不确定法律概念的具体内涵。④在具体的原则补充过程中，应当遵循社会通行的客观伦理秩序和公平正义原则。这种原则补充应当与经济社会发展相适应，与道德价值观念的发展和变迁保持一致。⑤例如，在“重庆垫江县某小学教师诉渝中区人事局公务员招录案”中，渝中区人事局就用了原则补充的方法对我国《公务员法》第11条规定的“良好的品行”这一不确定性法律概念进行了具体化。该人事局认为，“良好的品行”应当包括思想素质和道德品质良好等因素。报考人的“一夜情”行为涉及到了思想素质和道德品质的问题，因此，“一夜情”行为不符合公务员应当具备的“良好的品行”的要求，人事局拒绝录取的行为是合法的。⑥又如，在“黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案”中，哈尔滨市规划局对于什么是“严重影响城市规划”的确定含义采取了原则补充的方法，即中央大街保护建筑(如外文书店)体现着人们对中央大街景观的基本共识。因此，市规划局在拆除汇丰公司建筑物时，以外文书店为主要标准和依据，将遮挡外文书店的部分全部拆除。⑦

　　具体来讲，原则补充方法可以分为两个步骤。第一个步骤是确定规范性不确定性法律概念的评价性意义成分。为了确定这类不确定性法律概念的评价性意义成分，行政机关需要充分衡量这些概念所涵摄的一般性价值观和法律法规所要实现的目的，并将这些价值观和目的认知作为原则来补充规范性不确定性法律概念的内核。在实践中，行政主体往往会在遵守道德伦理遵循行政惯例和讲求社会效果的前提下对这些不确定性法律概念进行价值补充。这些道德伦理、行政惯例和社会效果所隐含的价值观念能够大大降低行政机关通过原则补充来将规范性不确定性法律概念进行具体化的成本。第二个步骤是将这种评1介J性意义成分结合具体的客观情势加以客观化。经过第一个步骤，规范性不确定法律概念被赋予了一些较为抽象的原则和价值，这些原则和价值主要具备指引功能和基准作用。它们还需要结合具体的对象和情势来被赋予更为具体的含义。以“违法所得”为例，行政机关能够较为容易地确定其抽象的原则性和价值性内容，但是，在不同的部门和领域，违法所得的具体内容会有所不同。比如，《农业部办公厅关于如何认定违法所得问题的函》(农办政函[2014]34号)所称的“农产品生产、经营中违法所得”，是指“违反我国《农产品质量安全法》相关规定，从事农产品生产、经营活动所取得的销售收入”。国家食品药品监督管理局认为违反《药品管理法》和《药品管理法实施条例》的“所得”，包括“售出价值与购人价格的差价”。⑧显然，农业部认定的“违法所得”与国家食品药品监督管理局认定的“违法所得”是有区别的，尽管它们在抽象意义上对“违法所得”的认知具有一致性。之所以出现这种区别，是源于这两个部门对于具体的执法对象和客观情势的认知存在区别，而这种具体认知上的区别对将抽象价值的评价性意义成分进行客观化产生了影响。需要强调的是，确定评价性意义成分阶段和评价性意义成分客观化阶段并不是截然分开的。它们往往是交织在一起同时进行的。

　　(二)定量方法是消除不确定性法律概念的常见方法

　　定量方法是一种运用科学手段，将抽象的不确定性法律概念转化为可观察的具体指标的方法。相对于原则补充方法，定量方法具有更强的确定性，因此，也更容易为行政相对人所接受。在行政法实践中，定量方法主要通过以下方式展现出来。

　　第一，行政机关往往会用技术标准来对那些带有高度专业性的不确定性法律概念加予具体化。因为技术标准具有相对的客观性，并往往是专业人士借助实验等技术手段建立起来的，它能够有效地降低行政机关的说理成本。例如，我国《道路交通安全法》第三条中的“醉酒”是一个不确定法律概念，到底醉到何种程度为“醉酒”是个颇有争议的问题。在实践中，交通管理部门采取了作为国家标准的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》(GB/T19522～2010)的规定，即每一百毫升血液中酒精含量大于等于80毫克，属于“醉酒驾车”。又如，《矿产资源法实施细则》所附细目中的“地热”“地下水”也是不确定性概念。在实践中，行政部门采用了国家技术监督局的国家标准。该标准将1500℃以上的地热资源定义为高温地热资源，将900~C以上1500oC以下的地热资源定义为中温地热资源，将900℃以下的地热资源定义为低温地热资源。⑨

　　第二，行政裁量基准是行政机关依职权通过量化手段对法定裁量权具体化的一种控制规则。它能够有效地防止因法律概念不确定而出现的自由裁量权滥用的问题。在实践中，位阶较低的机关基于管理便利的需要，会根据立法原意、法律原则、实践经验等因素针对某些事实作出一些裁量基准。⑩例如，《中华人民共和国公路法》第八十一条规定，对于在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的，可以处5万元以下的罚款。为了增加该条的确定性，邵阳市公路路政管理局就通过制定行政裁量基准的方式将相关的违法行为进行了具体化，并将未经同意在公路用地范围内架设、埋设管线、电缆等设施的长度划分为1米以下、1到5米、5到l0米、10到100米、100到1000米和1000米以上六个区间，并根据区间设置了相应的罚款幅度。@

　　(三)通过专家意见填补不确定性法律概念

　　当今社会是一个分工协作程度越来越高的社会，因而愈来愈体现出“专业社会”的特质。为了应对专业社会对政府行政行为提出的知识性挑战，政府愈来愈强调专家对行政事务的介入，并通过官民合作的模式，运用专家意见来填补某些高度专业性的不确定性概念。例如，高校在专业技术职务评定工作过程中，会通过外审和学术委员会来对何为“学术能力强”进行认定，食品安全委员会会运用专业知识对“食品安全风险”这一不确定性概念进行界定，环境影响评估委员会往往通过专家意见的方式来对环境评估过程中遇到的一些具有专业性的不确定性法律概念予以具体化，等等。⑩

　　在此，我们以“商务部禁止美国可口可乐公司并购中国汇源果汁集团有限公司案”为例对通过专家意见填补不确定性法律概念的方法加以说明。在该案中，“集中规模”和“不利影响”都是不确定性概念。为了填补这些不确定性概念，商务部对可口可乐公司和汇源公司的经营者提交的反垄断申报材料进行认真审核，并通过座谈会、听证会、论证会、书面征求意见等形式，来对相关问题进行明确。在这个过程中，商务部重点征求了相关行业协会、经济和农业专家等方面的意见。@这种以征求专家意见来填补不确定性法律概念的做法有以下好处。

　　第一，能够增加行政机关填补不确定性法律概念的权威性。法律上使用不确定性概念赋予了行政机关一定的自由裁量权，专家所具有的科学理论既能保证行政机关自由裁量权的合理行使，又能够增强行政机关自由裁量权行使的说服力。该案中，商务部运用专家意见的行为既弥补了自身专业知识不足的缺陷，又增加了审查决定的说服力。

　　第二，专家意见能够增加行政机关填补不确定性法律概念的民主』生。运用专家意见体现了行政机关在填补不确定性法律概念过程中，注重各方意见的听取与吸纳，能有效防止行政机关搞“一言堂”。

　　第三，专家意见有助于防止行政机关在填补不确定性法律概念过程中滥用权力。在行政决策过程中，行政机关与行政相对人事实上处于不平等地位，并且行政相对人难以对行政机关形成制约。专家往往能够基于专业优势形成一种福柯所说的“微观权力”，这种“微观权力”能够对国家行政权形成强烈的制约作用。‘

　　二、不确定法律概念具体化的完全司法审查的谬误

　　不确定性法律概念的具体化应当受到行政司法裁判的完全审查。这一观点在行政法学界占据主流。这种完全审查的观点在逻辑上存在诸多谬误。澄清这些谬误对于认识不确定法律概念具体化的司法审查具有重要意义。具体来讲，这种观点主要存在以下谬误。

　　(一)通过原则补充的方法为不确定性法律概念寻找到“唯一正解”并不可能学者们之所以主张对通过原则补充实现不确定法律概念具体化进行完全司法审查，是因为他们认为不确定性法律概念可以有唯一正确的答案。罗伊斯(H.Reuss)就认为，不确定性法律概念的解释适用是一个纯粹的认识体，在意义上具有立法先决性。在具体个案中，人们可以为不确定法律概念寻找到一个唯一的正确答案。@既然不确定性概念能够找到唯一正确答案，为了防止行政主体权力滥用，法院应当对行政主体确定法律概念的行为进行完全司法审查。这种主张主要存在以下几个方面的问题。

　　第一，不确定性法律概念在个案中是否可经过具体化得出“唯一正确答案”，与不确定性法律概念本身具体化是否有唯一正确答案，是两个不同的问题，不能根据前一命题证成后一命题。⑩德国行政法学者毛雷尔认为，将不确定性法律概念进行具体化的过程在本质上是一种判断案件事实是否符合作为法定事实构成要件的涵摄行为。而判断法定事实构成要件的行为，在本质上是对法定事实要件内容进行解释和确定的行为。因此，两者具有本质上的不同。判断法定事实构成要件具体包括哪些内容的行为，在本质是解释和确定法定事实要件内容的行为，两者是有区别的。⑩例如，我们在将“一夜情”行为通过原则补充方法涵摄进“良好的品行”这一不确定性法律概念时，并不意味着我们对“良好的品行”这一界定就是完全清楚的。在不同的场合和个案中，人们对于“良好的品行”仍然会有不同的理解。

　　第二，行政主体在运用原则补充方法对不确定性法律概念进行具体化时，会受到诸多社会因素的影响，并会主动加入多样化的社会价值考量。这些因素和价值考量往往具有即时性和不可重复性。情势的变更和行政主体立场的变化都会改变这些概念的具体内涵。因此，它们在具有高度的不确定性和非客观性。专家对于技术性问题的认识与把握也具有不确定性和非客观性。因此，用专家意见来填补不确定性法律概念得出的结论并非是唯一的，法院对此不应当过分干预。翁岳生认为，倘若行政机关依据专家科学意见和专业的经验法则作出的决定，法院应当保持司法节制。因为在专业领域，即使法院传唤其他专业化的鉴定人，他们的意见也只是一家之言，无法确保他们的意见就是正确的。⑩

　　第三，对于计划性的不确定性概念。行政机关为了能动地实现国家发展目标，往往会制定大量的发展计划，并将大量专家意见纳入其中来填补一些不确定性概念。法院不得对此进行司法审查，因为法律对计划行政规制的基本方式就是目的控制，制定行政计划不仅是行政机关的形成自由，也是行政的核心职能(能动地实现法律规定的国家发展目标)，法院的强行审查将严重破坏司法权与行政权的分工。同时，行政机关担负的实现发展的政治责任也阻却司法的实质审查。@

　　(三)行政机关通过专家意见填补不确定性法律概念的程序审查尽管法院应当对行政机关通过专家意见填补某些方面的不确定性法律概念的行为保持一种克制的态度，但为了防止行政机关的恣意，还是应当对这种行为进行程序审查。这主要涉及行政机关在通过专家意见填补不确定性法律概念时，是否建立了相关的信息公开制度、具有利益关系的专家是否进行了回避、专家委员会的组成人员是否达到法定人数、专家委员会的调查审议以及判断的过程中是否具有合法性等。(责任编辑：姚魏)