外卖员劳动关系认定法律

分类：法律史论文发表 时间：2020-01-15 10:29 关注：(1)

　　这篇论文主要介绍的是外卖员劳动关系认定法律的内容，本文作者就是通过对外卖员的内容做出详细的阐述与介绍，特推荐这篇优秀的文章供相关人士参考。

　　关键词：劳动关系;法律

　　一、问题反思：由一起涉外卖员劳动争议纠纷引发的思考

　　(一)基本案情及裁判观点

　　1.基本案情。本案系某平台外卖员劳动争议案件。A公司系B公司的合作方，双方签订合作协议，由A公司为外卖平台商户提供外卖产品物流服务，通过外卖平台APP产生的利润由B公司享有，B公司按照双方约定结算费用给A公司。后赵某从A公司承包C站点外卖业务，自行雇佣人员开展业务并负责站点管理，A公司则根据单数及APP考核数据每月结算提成给赵某。2016年4月14日，武某经赵某面试后进入C站点，从事外卖平台送餐员工作，双方未签订过劳动合同。入职后，赵某向原告发放外卖平台工作服、工作袖章及车箱，武某通过登录A公司为其在“小度骑士”APP上开通的账号进行接单送餐工作，赵某则通过该APP对武某进行管理、考勤及发放现金工资。武某最后工作至2016年10月31日。后武某申请劳动仲裁，要求A公司支付未订立书面劳动合同二倍工资、工资差额等。仲裁委对其请求未予支持。武某不服仲裁裁决诉至法院，要求A公司及赵某共同承担上述支付义务。2.裁判观点。法院经审理认为，劳动关系是劳动者与用人单位为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系，劳动者与用人单位之间具有财产及人身上的从属关系。赵某系A公司的个人承包商，武某由其个人招聘、管理及发放工资，并未接受A公司的管理、约束及支配，故武某与A公司并未形成具有人身及财产从属性的劳动关系，而是与赵某之间形成个人雇佣关系。据此，法院驳回武某要求A公司及赵某支付未订立书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，并依据双方约定及实际履行情况判令赵某承担相关工资差额支付义务。判后双方均未上诉。

　　(二)问题的提出：传统劳动关系认定标准如何应对“互联网+”经济业态新挑战

　　“互联网+”作为一种全新的经济形态，通过互联网实现社会生产要素的全新配置、优化及共享，在改变传统经济产业结构的同时，也给劳动用工及管理带来了深刻变革。外卖行业作为平台经济、分享经济的典型代表，在为大众提供足不出户的便捷共享服务的同时，也创造了大量的灵活就业机会，催生了“平台+个人”的新型用工模式，即“经营者将互联网作为平台，平台用户在平台寻求服务，平台吸引服务提供者，由服务提供者为用户提供服务”，极大地调动了劳动者的积极性，在稳定增长、扩大就业、改善民生等方面发挥了重要作用。然而随着外卖员劳动力群体规模不断扩大，由此引发的劳动争议纠纷也日益增多，其中外卖员劳动关系认定问题成为该类纠纷的主要争议焦点。一方面“平台+个人”的新型就业模式在用工主体、管理模式、收入分配方式、劳动者与用人单位之间的人身隶属关系等方面均有别于传统的劳动关系模式，劳动关系更加多样化、复杂化，且常与劳务关系、承包关系、合作关系等法律关系相混同，传统的劳动关系认定标准如何应对劳动关系高度灵活化、自主化的新发展状态亟待解决;另一方面外卖员劳动关系的认定关乎灵活就业群体的劳动权益保障问题，其劳动者法律身份的明确意味着该劳动力群体可以纳入劳动法律体系保护范畴，司法实践中外卖员要求确认劳动关系的诉讼请求往往与未签订劳动合同二倍工资、加班工资、违法解除劳动合同赔偿金、社会保险、工伤保险待遇等诉求相关联;但是平台经济、分享经济的可持续发展与其灵活化、自主化、多元化的用工模式密不可分，如果不加区分简单认定劳动关系，不仅会导致劳动关系泛化，亦会在一定程度上加重企业的劳动保障负担，不利于促进新业态企业的创新发展。故面对当前“有劳动关系则予以保护，无劳动关系则不予保护”一刀切的劳动权益保护模式，如何准确认定外卖员劳动关系、协调好保护劳动者合法权益与保持“互联网+”新业态发展活力之间的关系成为司法实践的重要考量因素和研究课题。

　　二、现状检视：“互联网+”新业态下外卖员劳动关系的发展特点

　　(一)传统劳动关系的概念及认定标准

　　1.传统劳动关系的概念。劳动关系作为社会关系的重要组成部分，源于民法中的雇佣关系。史尚宽先生认为，“劳动法上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约，乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。”根据该定义，劳动关系即双方当事人通过合意由劳动者提供劳动，用人单位一方给付报酬所形成的具有经济和人身从属性的权利义务关系。2.传统劳动关系的认定标准。由于各国法律文化的差异，两大法系关于传统劳动关系的认定标准，形成了两种不同的模式：一是英美法系以“控制权”为核心的认定标准，即强调“一方对另一方提供服务的工作细节的控制，如果存在，即存在雇主与雇员的劳动关系，如果缺乏控制的存在，劳务提供方则是独立承包人”。为此还形成了一套包含多种要素的指标体系用以提示劳动关系的各项表征，劳动关系的判断需要根据不同的案件综合评估所有要素，但是其中雇主的指挥控制程度是最重要的考量因素。另外美国司法实践中还形成了包括控制、投资、获利或受损的机会、持久性、技能和主动性、营业的整体性等因素在内的“经济现实标准”，其最终考量因素在于“雇员事实上是为了自身的业务还是在经济上依赖于他人的业务”。二是大陆法系以“从属性”为核心的认定标准，即强调劳动关系中雇员对雇主的人身依附关系，其核心要素为人格从属性，主要表现为“雇员在雇主的指挥监督下给付劳务，劳动的时间、地点及方式等由雇主决定，雇员不能自主决定;雇员进入雇主的经营或生产组织提供劳务;雇员给付劳务以实现雇主利益为目的”。我国系属大陆法系国家，故学界关于劳动关系认定标准的主流观点持从属性标准，只是各有侧重，主要分为人格从属性、组织从属性、经济从属性等。在上述外卖员劳动争议案例中，法官亦是结合入职招聘、工资发放、管理模式等因素综合考量双方是否具有人身及财产上的从属性来作出劳动关系认定。

　　(二)外卖员行业用工现状

　　1.用工形式复杂多样。根据用工形式的不同，外卖员分为自营骑手、众包骑手和外包骑手，自营骑手系与平台或商家签订正式的劳动合同，其劳动保障与传统劳动关系无异;众包骑手是指任何人都可以通过注册成为外卖员，利用空闲时间进行接单和配送，该种模式下有大量人员属于兼职，其可以自行灵活安排工作时间，并可以同时注册多家网络平台;外包骑手系互联网平台与其他企业或个人合作，由合作企业或个人负责招聘、管理的外卖员，该种模式下平台公司通常以商务合作协议或承包协议等方式规避劳动关系，一定程度上降低了企业的用工成本，但是该种以合作或雇佣关系将劳动者纳入业务运营的用工方式，在实践中最易产生争议。2.业务层层转包呈现常态。如前述案例，外卖行业普遍存在业务承包的情况，平台公司通过承包方式将外卖配送业务层层转包给下级承包商，由终端承包个人自行招聘、管理劳动者提供劳务，网络平台及各级承包方则通过app账号掌握劳动者的个人信息和业务信息以实现部分控制管理。3.劳动关系书面证明材料普遍缺失。快递员劳动力市场入职门槛较低，一般以法律知识欠缺、经济状况不佳的基层劳动者居多，用工主体往往利于其自身优势及出于用工成本之目的，不与劳动者签订书面劳动合同，亦不为其缴纳社会保险，仅通过口头协议或平台注册协议方式约定劳动报酬及奖惩规则即可入职;网络平台为劳动者提供印有平台统一标识的工作服、工作箱、工作袖章等，有时需要劳动者自备交通工具;终端用工主体通过网络平台数据对其进行奖惩考核后以现金发放工资，但劳动关系履行期间并未形成任何能够证明劳动关系的书面材料。4.用工管理模式更加灵活。平台公司对外卖员的管理呈现松散状态，外卖员无需在固定的时间、地点出勤，而是在特定区域根据网络平台的客户需求完成工作任务，用工主体的指挥控制权让渡于第三方消费主体;平台公司利用APP等线上方式，通过大数据分析、GPS定位技术、特定奖惩机制及数据指标等进行工作管理;外卖员劳动报酬由平台定价并分成，实行“按件计酬，多劳多得”，且易受准时送达率、客户评分、违章罚款等多种因素影响。

　　(三)“互联网+”新业态下外卖员劳动关系与传统劳动关系的比较分析

　　1.劳动关系主体不同。传统劳动关系一般发生于用人单位和劳动者两方主体之间，而在互联网经济形态冲击下，外卖行业呈现“平台+个人”的新型用工形式，互联网普遍介入劳动过程，外卖员在网络平台上注册账户，通过平台APP指令为需求客户提供物流服务，平台公司本身并不直接参与提供服务，而是在客户需求方及服务提供者之间搭建平台，充分发挥其资源调度和桥梁纽带作用。2.劳动基准条件不同。传统劳动关系中一般由用人单位提供生产资料和工作场所，劳动者接受管理并提供劳动力，用人单位在劳动法的范围内给予劳动者最低工资、休息休假、劳动安全卫生等基准保护。而平台经济下外卖行业用工普遍呈现出工作平台虚拟化、工作机会网络化、工作方式弹性化、工作时间碎片化的特点，尤其在承包或合作协议阻断下，劳动关系呈现非标准化特点时，部分外卖员劳动基准权益难以保障。3.主体关系从属性不同。传统劳动关系中，劳动者通过其劳动力及指挥控制权的让渡以从用人单位获取经济利益，故双方之间存在较强的人身和财产依附关系。外卖员用工管理模式较之传统劳动关系，在考勤制度、工作地点、薪酬管理、考核奖惩方面呈现高度灵活化、流动化、特定化、自主化的状态，平台公司对外卖员的管理、监督和控制弱化，人格从属若即若离。同时平台公司的主要业务在于信息集散和平台运营，而外卖员则是从平台处获取信息后为客户物流服务，二者业务并不重合，但是平台公司的经济收益又往往依赖于外卖员的劳动分成，故劳动关系经济从属性认定界限模糊。

　　三、裁判困境：外卖员劳动关系认定标准的实务争议

　　(一)我国现行法律对劳动关系的认定

　　我国现行劳动立法并未对劳动关系及其认定标准作出具体规定，而是根据原国家劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》确定了事实劳动关系从属性审查标准，即同时具备下列情形的，劳动关系成立：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该标准强调了传统劳动用工模式中人身及财产的双重隶属属性。

　　(二)外卖员劳动关系认定的难点剖析

　　1.用工关系确认难。网络平台公司以“承包”形式将劳动关系转化为发包方与承包方之间的承包关系或外卖员与承包方的劳务关系，以阻断其与外卖员之间形成劳动关系;网络平台往往主张其仅系为商家、消费者及外卖员之间搭建劳动力供需信息的中介交易平台，接单的工作自主权由外卖员自行掌握，双方并不构成管理与支配的劳动关系，亦无需在劳动立法框架内承担相应的劳动保障义务。2.用工主体认定难。外卖员往往通过网络app接单，平台公司负责为app提供数据管理及支持，发包方负责通过平台录入快递员个人信息并统计其工作信息，承包方负责通过app对其进行终端管理及考勤，外卖员与三方主体之间均存在一定从属性关系，难以据此确定用工主体，尤其在承包阻断劳动关系、终端承包方为个人即缺乏用人单位主体资格的情况下，劳动者往往无法主张与任何主体建立劳动关系。3.关键证据举证难。快递员用工管理主要依据由网络平台全程控制的app，部分劳动者在工作中缺乏证据留存意识，不注重保存app中相关的考勤记录、工作数据等关键证据，而其在离职后往往无法登陆app，加之外卖员用工中存在的熟人介绍入职、不签订劳动合同、现金支付工资的行业常态导致外卖员在主张事实劳动关系、工资差额、加班工资等诉请时难以完成举证责任，致使其合法权益难以得到有效保护。

　　四、裁判进路：外卖员劳动关系认定标准的法律规制

　　(一)司法实践中个案认定的考量因素

　　司法实践中，法院在劳动关系认定个案审理中，考量因素除上述《通知》外，还需秉承尊重当事人意思自治的原则，重点审查双方是否具有建立劳动关系的合意，并根据从属性参考性标准实质审查双方权利义务内容，具体包括劳动者是否需要严格遵守用人单位规章制度;用人单位是否进行工作时间、场所、内容、方式等安排;用人单位是否对劳动者进行监督、考核及奖惩;劳动者的工作是否为出于为用人单位获得利益之目的;劳动者生产工具及收入是否均来源于用人单位;劳动者是否承担经营风险，其报酬是否是参与用人单位利润分配的结果;用人单位更注重劳动者的劳动过程还是劳动结果等。有人提出传统劳动关系认定标准在新型劳动关系认定中已经丧失适用余地，对此笔者不予认同。如前所述，“互联网+”新业态下新型劳动关系用工模式与传统劳动关系相比确实存在较大差异，虽然劳动者在提供劳动的方式、时间、地点具有更大的自由度，但是其从属性的实质并未发生根本改变，互联网平台仍然可以通过规章制度、服务监管、评级奖惩等机制对劳动者进行管理和控制，故应当从从属性内涵进行实质审查，该从属性标准包括人格从属、经济从属、组织从属、信息从属等。近年来，各地司法实践中相继发生了多起类外卖员的网约工劳动争议案件，虽然主流观点是谨慎认定劳动关系，以防止劳动关系的泛化，但在“好厨师app案”与李某诉闪送平台运营方劳动争议案件中，法院在审查双方劳动关系时即采取实质性审查标准，围绕“平台对从业人员的管理控制程度、收入分配方式、平台对服务过程的监督、管理程度、平台对客户投诉的监督、惩戒措施等方面，对从属性的有无及强弱进行认定，进而认定双方之间存在劳动关系”。故在外卖员劳动争议案件审理中，应当以传统劳动关系认定标准为基础，注重通过对从属性标准的实质审查正确认定劳动关系，既要防止劳动关系泛化，也要防止平台企业为规避经营风险掩盖实际用工事实。同时由于当前互联网平台用工形式不一，标准劳动关系、非标准劳动关系及承包等民事法律关系并存，在认定劳动关系时还应当注重根据不同用工法律关系边界加以正确区分。对于标准劳动关系边界之外的外卖员群体，亦应当考虑通过分类分层的方式适当倾斜保护，给予其工伤保险、医疗保险等基本劳动保护，在保障劳动者合法权益的同时，兼顾互联网新业态的发展需求。

　　(二)“互联网+”新业态下外卖员劳动权益保障建议

　　1.加强政府监管职能。各级政府职能部门应当积极转变政府职能，优化政府服务，全面强化对外卖员劳动力市场的规范和管理，加强对网络平台的资质审查，通过监督惩处和教育引导并重，及时释明法律风险和违法用工后果，不断增强平台公司依法经营、依法用工意识和能力;不断优化社会保障制度，对于确不属于劳动关系的外卖员群体，切实加强其基本权益保障，有效利用现有灵活就业、自主创业参保以及居民保险参保等多种参保政策，将该类灵活就业人员纳入工伤保险、医疗保险等基本保障范围，切实保护劳动者自身合法权益。2.强化企业社会责任。互联网平台公司作为互联网经济的主要受益者，应当切实增强企业法律意识、风险意识、责任意识，积极承担企业社会责任，根据外卖员的用工性质及自身意愿等因素，及时与其签订劳动合同或其他协议，明确双方的权利义务，杜绝假借承包或合作协议掩盖实际用工事实;对于涉及劳动者切身利益的相关事项做好书面记录和资料留存，规范企业薪酬分配、考勤管理、奖惩机制等用工制度，切实提升用工管理的精细化、规范化、专业化水平;全面落实对外卖员在劳动安全、休息休假、教育培训等劳动基准条件保护措施;切实履行企业社会保障义务，及时为劳动者缴纳社会保险或购买商业保险，积极配合政府部门落实灵活就业人员参保政策，为各类外卖员提供最基本的劳动保障。3.提升劳动者维权意识。外卖员作为劳动者，应当切实增强劳动风险防控的主动性和自觉性，注重学习劳动法律法规，正确认知劳动权利义务、证据规则、诉讼风险，并在知法、守法、懂法的基础上依法维权、及时维权、理性维权;认真阅读与自身劳动权益相关的协议，注意留存劳动关系存续期间涉及自身切身利益的证据材料，如工资支付凭证、加班记录、工作证明、往来邮件等，以备在发生劳动争议后维护自身合法权益。4.突出行业自治效能。建立健全外卖行业自律监管机制，充分发挥行业协会、工会组织的自治、协调、解纷功能，相关自治组织应当紧密结合行业发展特点及企业需求，通过充分调研、加强沟通、协调处理等方式，准确掌握行业内部互联网企业用工管理现状及问题，及时向劳动监管部门反映;加强对劳动保障法律法规的宣传教育，及时向企业传达规范用工要求及用工风险点，不断提升企业用工管理水平;必要时推动制定行业用工合同格式条款，切实保护劳动者合法权益;探索建立行业性劳动争议调解组织，搭建企业与劳动者平等表达诉求的平台，必要时在纠纷化解中引入行业调解力量，促进纠纷公正、平稳、高效化解。

　　作者：汤慧