逆向派遣劳动法律制度

期刊目录网法律史论文发表2020-06-07 11:17关注(1)

　　2013年7月实施修订的《劳动合同法》以及2014年3月实施的《劳务派遣暂行规定》等对劳务派遣制度作了较大修改，回应了社会对于自2008年《劳动合同法》施行以来出现的关于矫正劳务派遣问题的要求，取得一定成效，但对于逆向派遣的效力等问题仍未予以明确。本文通过对逆向派遣法律关系，产生原因等进行基本分析，在现有法律中为劳动者维护自己合法权益提供依据和支撑，同时对规制逆向派遣提出完善建议。

　　关键词逆向派遣用工单位劳动者

　　一、逆向派遣概述

　　实践中，原用人单位为了规避对劳动者权益保障义务，降低自身用工成本，通过与劳务派遣公司签订《劳务派遣协议》，将本属于自己的员工转移给劳务派遣公司，再由后者派遣给自己，原用人单位促成劳务派遣的形式多样，无论是何种形式，都使得劳动者非常被动，在发生劳动争议时，不利于维护自身的合法权益。但这种用工形式却大量存在，其实质上是企业用工体制改革中以置换身份方式的非正常裁员。

　　(一)逆向派遣定义

　　逆向派遣，是指形式上的用工单位与劳动者之间原本就存在劳动关系，该单位通过一定的方式解除与劳动者之间的合同，要求劳动者与其指定的劳务派遣单位签订劳动合同，然后通过该派遣单位派遣到用工单位继续履行原来的工作内容。具体而言，逆向派遣具有以下特征：1.存在三方当事人。分别为劳务派遣单位，被派遣劳动者，用工单位。2.存在法律关系的转变。即原用人单位通过与劳务派遣公司签订《劳务派遣协议》的形式,将自己的身份转变为用工单位，同时使得劳动者与劳务派遣公司建立了劳动关系。3.法律关系转变的形式多样。比较常见的是在劳动者与原用人单位之间的劳动合同到期后，让劳动者与劳务派遣公司签订新的劳动合同。4.岗位不符法律规定。劳动者派遣后的工作岗位，并不全部都符合《劳动合同法》规定的“三性”岗位规定。5.工龄持续计算。效力如被认定，劳动者持续计算的工龄所产生的法律后果将由新用人单位即劳务派遣公司承担。6.本质上是企业用工体制改革中以置换身份方式的非正常裁员。

　　(二)逆向派遣法律性质分析

　　《劳动合同法》对于逆向派遣这种形式的效力并未做出明确规定，因此逆向派遣的合法性在学界以及实务界存在较大争议。笔者认为，逆向派遣行为并不当然违法，需要具体问题具体分析，具体从以下两个角度分析。1.劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同时是否自愿，是否符合《合同法》《劳动合同法》的规定。在逆向派遣中，原用人单位首先将劳动者辞退或者在劳动合同到期后，让劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同。劳动者往往处于相对弱势地位，在这种情况下，劳动者实质上不是自愿的，属于变相受到胁迫。有的劳动者法律意识不强，签订合同时甚至自己身份从正式员工转换为劳务派遣用工。如果劳动者能够证明存在重大误解或受欺诈的情况，那么所签订的合同效力便是可撤销或者无效。实务中，劳动者往往又很难进行举证，其合法权益很难保障。2.逆向劳务派遣的岗位是否符合《劳动合同法》。根据新《劳动合同法》规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上设立。并且第二款具体解释了“三性”岗位的具体适用范围。如果派遣公司将劳动者派遣到其他非三性岗位上工作，此类派遣形式的替代显然是违反了《劳动合同法》，但在司法实践中是否将此类派遣劳动合同直接确认为无效，各地法院审判标准不一。

　　(三)逆向派遣产生原因

　　1.2008年《劳动合同法》存在立法盲点。逆向派遣问题的产生有其法律根源,《劳动合同法》第六十七条本意是想要禁止用人单位自己设立劳务派遣公司，禁止其滥用法律对于劳务派遣的许可，但从实施效果看，此条却为用人单位提供了节约人力资源成本的思路，即可以用其他方式大量使用派遣员工。第五十七条和第六十六条也同时为用人单位进行逆向派遣提供了便利与可能性。逆向派遣的出现,实际上是这些用人单位钻了法律的空子。2.节约成本。企业与劳动者建立劳动关系，意味着要受到劳动法、社会保险法等规范的约束，这样便使得用工成本较高，而通过逆向派遣的方式则能降低成本，包括人力资源管理、税收、解约风险成本。此外，企业也会因为短期用工需要，如季节性、临时性、辅助性业务用工以及特殊专业用工需要，如保安、销售、代理、代办等进行逆向派遣。

　　二、逆向派遣存在的问题

　　(一)重新分配三方利益

　　在逆向派遣中，用人单位与劳务派遣公司订立合同，将本属于劳动者的利益重新分配，在与劳务派遣公司签约后，保障劳动者权益责任是由原用人单位转移到了劳务派遣公司。从形式看，只是将原用人单位的责任转移到了劳务派遣公司。但实质上，劳务派遣公司大多是皮包公司，内部管理制度混乱，在发生纠纷时，往往不能保障劳动者合法权益。而这时原用人单位又根本不会承认与劳动者之间存在劳动关系，使得劳动者极其被动，员工权益保障落实不了。

　　(二)不利于劳动者权益的保护与雇主责任的落实

　　逆向劳务派遣会严重侵害劳动者的合法权益，比如导致被派遣劳动者与用工单位的在职员工同工不同酬，不能享受正常的福利待遇，无法缴纳社会保险。更为严重的是派遣单位和用工单位责任划分不明确，劳动者出现工伤事故时出现责任推诿的情况。

　　三、规范逆向派遣行为的劳动法律制度分析

　　(一)现有规范——以《劳动合同法》等配套法律为视角

　　1.明确劳务派遣性质以及适用范围，限定劳务派遣用工比例。鉴于2008年实施《劳动合同法》以来，由于法律规定自身的模糊性，劳务派遣行为大量涌现，且出现许多不规范行为，企业为节省成本，大量使用派遣工，派遣工数量比甚至占据企业的大多数。2013年7月1日实施的新《劳动合同法》及2014年3月实施的《劳务派遣暂行规定》第四条等规定在严格限制劳务派遣用工行为的同时自然会对逆向派遣形成一定的制约，企业在逆向派遣的同时会严格受到“三性”岗位以及用工比例的制约，同时也会慎重考虑违法成本，上述规定不仅有利于维护劳动者合法权益，还促使劳务派遣公司依法经营。2.细化同工同酬的规定。逆向派遣往往岗位不变，但报酬会相比于之前大大减少。新《劳动合同法》细化了同工同酬的适用范围和操作标准，比较的对象不是同类岗位的派遣工，而是本单位同类岗位上的正式员工。同时《劳务派遣暂行规定》则同时保障了被派遣劳动者的社会保险待遇。这些规定对于逆向派遣形式下的劳动者无疑起到权益保护作用。3.提高劳务派遣公司注册资本和设立门槛。新《劳动合同法》则提高了劳务派遣单位的市场准入资质，将劳务派遣公司的注册资本由原来的50万元提高至200万元，且公司设立条件中增加了劳动行政部门的前置许可,并且配套出台了《劳务派遣行政许可实施办法》。该规定会使得用人单位进行逆向派遣的违法成本加大，因为他们很难再像以前那样找到愿意配合的劳务派遣公司。4.强化行政法律责任。新法对于违反规定，对擅自经营劳务派遣业务的公司处以罚款，还提高了对劳务派遣单位违法行为的处罚力度，健全了相对科学的处罚办法和标准，加大了企业的违法成本。事实上，现实中劳务派遣用工的滥用，劳务派遣单位并不起到决定性作用，而是取决于用工单位的现实需求。新法的修改，将用工单位列入处罚对象，势必将对劳务派遣滥用起到一定的遏制作用。

　　(二)完善建议——建立完善的救济体系

　　1.强化行政监督，建立年度审查制度。资强劳弱现象使得劳动者处于弱势地位，面对侵权，由于自身举证的困难以及用人单位权势背景等原因，劳动者不到万不得已往往不会申请劳动仲裁或者诉讼。因此，劳动行政部门应该加大检查力度，并积极建立举报制度与维权咨询体系，便于弱势劳动者维护自己合法权益。借鉴美国一些州的规定以及德国《雇员转让法》第2条第5款的规定，我国可以引入年度审查制度。即将劳务派遣公司每年向工人支付工资、法定保险项目的证明作为行政主管机关年度审查的基本内容。一旦发现派遣企业出现与用人单位进行逆向派遣、共同侵害劳动者合法权益的违法行为，应当吊销其营业资格，予以严厉打击。2.司法仲裁保护。劳动者将纠纷诉诸仲裁或者司法机关时，司法机关与仲裁机关有着自由裁量权，对于逆向劳务派遣效力的审查，笔者认为不能仅仅凭借双方签字盖章的一纸合同便认定劳务派遣关系的存在,应该综合考虑以下几方面：一是劳动者在被派遣前是否与用人单位存在劳动关系，如果有，继续审查劳动者在原有用人单位的工作期限;二是劳动者是否明确知晓被派遣的事实，相关当事人是否尽到告知义务;三是劳动者被派遣的岗位是否符合《劳动合同法》的“三性”岗位，从用工单位主营业范围、岗位职责等特征具体分析;四是是否有合法的劳务派遣合同，劳动者签订劳务派遣合同是否自愿，是否符合《劳动合同法》对于劳动合同的规定;五是劳务派遣单位与用工单位的关系;六是审查劳务派遣公司的资质等。3.保证结社权。逆向派遣中，劳动者在签订劳务派遣协议之前，无法获得所在单位工会的保护，成为劳务派遣员工后，应该在所在单位有结社权。《劳动合同法》第六十四条的规定虽然赋予劳动者参加或组织工会的权利，但这一概括性规定比较难以操作，实务中，工会还是用工单位的职能机构，独立性极其受限。笔者认为，可以尝试在具有一定规模的用工单位工会下设置被派遣劳动者维权小组，专门接收被派遣劳动者的法律咨询或者意见投诉，代表被派遣劳动者与用工单位进行集体谈判，主要职责是维护被派遣劳动者的合法权益。此外，应该在相关法律中明确用工单位不得干预工会维权，保证工会的独立性。

　　作者：刘义广

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