劳动法论文劳动合同法服务期条款局限性

分类：劳动与社会保障论文发表 时间：2017-03-06 15:15 关注：(1)

　　劳动合同法服务期条款在实践中存在诸多局限性，本篇劳动法论文认为劳动立法应明确认识到劳动市场上真正的弱者，并完善服务期保护对象及措施，消除用人单位后顾之忧，加强双方互信互利，促进劳动力市场的良性运转。可以发表劳动法论文的期刊有《四川劳动保障》Sichuan Labour and Social Security(月刊)曾用刊名：劳动理论与实践，1984年创刊，以“促进就业、保障民生、统筹城乡、强化服务”为办刊宗旨，贴近劳动保障事业、贴近企事业用人单位、贴近广大城乡劳动者，大力宣传劳动保障方针政策，并突出可读性和知识性，积极推动劳动保障理论创新和事业发展，为广大用人单位和劳动者提供劳动就业、工资分配、职业培训、社会保险等信息和咨询服务。

　　[摘要]我国劳动合同法立法角度是倾向于保护劳动者的，即使是在平衡劳资双方权利的“服务期条款”上，法律依旧对用人单位给予诸多限制。在法律主体、培训利益和违约救济等内容上存在的立法局限性，使服务期条款不能适应劳动力市场的发展变化。应从明确非培训性利益、建立违约惩罚机制、制定服务期上限等方面来修订我国劳动合同法中的服务期条款。

　　[关键词]倾斜性保护;服务期条款;培训费用;培训期限;违约金

　　一、我国劳动合同法“服务期条款”的立法背景与价值分析

　　劳动法及劳动合同法作为特殊法，其立法宗旨是一种“倾斜性保护”。“倾斜性保护作为劳动法的基本原则由‘倾斜立法’和‘保护弱者’两方面构成”[1]。保护弱者，是以劳动者作为弱势对象予以保护。以此为立足点，在立法上具体体现为制定了保障劳动者最基本的劳动报酬、劳动条件、休息休假等基本内容，特别是赋予劳动者“自由解约权”，这些都体现了劳动法及劳动合同法的立法倾向。由于劳动法特别是劳动合同法兼具公法私法属性，所以立法者也留给当事人充分的协商余地。最能体现民法上“意思自治、契约自由”原则的当属违约金条款，而在劳动合同法中能适用违约金条款的只有服务期和竞业限制条款。服务期条款赋予用人单位设定违约金权利来限制劳动者的自由解约权，防止劳动者违反诚信的“任意跳槽”行为。但是，“倾斜性保护”原则在条款设置上却又采取严格的“法定主义”，以防止用人单位滥用该项权利。这种忽视私法“契约自由”，过分强调劳动者弱势保护的立法局限性，势必严重打击用人单位在员工培训投入上的积极性，削弱劳资双方基于“契约”的互信基础，“势必造成用人单位培训投资无法收回的局面，会降低用人单位培训员工的积极性，最终不利于社会整体人力资源的开发和培育。”[2]最终会造成就业市场特别是高端人才市场的混乱，严重影响到劳资双方的利益。

　　二、我国劳动合同法中服务期条款的局限性分析

　　关于服务期的基本规定体现于劳动合同法第二十二条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可与该劳动者订立协议，约定服务期”。该条体现了服务期的四大特征即培训对广西警察学院学报JournalofGuangxiPoliceCollege2017年第30卷第1期2017Vol.30No.1象、培训费用、培训内容、服务期限。其中法律法规对“培训费用”的范围给予了法定解释①，因为培训费用直接关系到违约金的设定，其他特别是服务期限则采取自由约定的形式。但随着社会发展，服务期制度设定“法定”过于僵化、“约定”过于泛化的缺点也逐渐暴露。

　　(一)“劳动者=弱者”在立法原则上的局限性

　　“倾斜性保护”的劳动法立法倾向根源于一种思维定势，即“劳动者为弱者”。这种思维定势在我国特有国情下进一步放大，导致立法者有意或无意地忽视了现实社会中常见的一种情况，即“劳动力市场上的马太效应”。这种“马太效应”在我国劳动力市场上体现为两极分化严重，大批毕业生由于缺乏经验和实际操作技能而找不到合适工作，或者被迫接受较低的工资。同时，大批具有丰富经验和技术水平的高级管理人员、技术人员，为了实现自己利益最大化而频繁跳槽。这种情况说明在劳动力市场上，有优势地位的劳动者具有极高的议价资本，不可能处于弱势地位，反之处于弱势地位的往往是求贤若渴的用人单位。对于企业特别是中小型企业，在激烈竞争中生存下来的捷径不是花费大量时间和金钱并冒着为他人做嫁衣的风险去培训劳动者，而是自己或者通过“猎头公司”来“挖”这些精英。为了获得这些精英劳动者，企业很多情况下不得不付出高昂的成本。所以，忽视劳动者之间的差异，片面将企业一概赋予强者地位，限制其通过合理契约方式保护自己的权益，这会在某种程度上默许甚至鼓励强势劳动者恶意跳槽，损害用人单位基于劳动合同期限所期待的正当利益。所以，为了鼓励劳动力交易过程中的诚信行为，减少企业引进高级人才时的风险，保护劳动力市场秩序，实现用人单位与劳动者利益最大化，应当在服务期制度中赋予企业更多的自主权利，允许其设定合理条款保护其合法利益。

　　(二)“利益>培训”在立法制度上的局限性

　　首先，劳动力市场中的强势劳动者一般都有充分的经验与技能，企业一般挖来即用，很少甚至不会为其提供技术培训。劳动者在企业更多的是获得培训之外的利益，诸如户口、住房、汽车、家属工作、小孩入学机会等，这些利益和机会都需要企业花费大量成本才能获得。而我国劳动合同法及实施条例排除了非培训类利益。劳动合同法第二十二条明确规定，只有在用人单位为劳动者提供“专项培训费用”、进行了“专业技术培训”的情况下才能约定“服务期”。这种“利益=培训”的法定条款实际是“劳动者=弱者”思维定势的立法体现。将非培训类利益排除在立法之外，无疑进一步降低了强势劳动者的违约成本，加大了企业的用人风险，不利于高端人才的正常流动和企业用人的稳定性。法律在培训费用认定中采取严格的“法定主义”，劳动合同法实施条例将培训费用范围明确限定为有凭证的培训费用②。而据笔者在法律服务实务中了解，企业对员工培训分为外部培训与内部培训两种，这两种培训都很难满足“有凭证”这一书面要求。实务中，外部培训指企业引入新技术或者新设备之时，购买企业要求出售方在出售货物符合质量要求的同时还承担培训义务，由购买企业派遣指定人员到出售方脱产学习或者由出售方派遣技术人员到购买企业提供技术培训指导，此类培训产生的费用一般包含在货物或者技术购买总价款之中。为了减少税费成本，实践中双方不会再专门出具培训发票。相对应的内部培训则指企业内部高技职员按企业要求对新入职或转岗员工的技术培训。这种内部培训是企业技术培训的一种重要形式，员工在培训中提高了专业技术水平。但由于是自己企业的内部培训，具体培训费用也无法通过书面票据形式来予以确定。所以，劳动合同法实施条例机械地要求提供有凭证的培训费用，无疑加大了企业的举证责任，使企业在确定违约金条款时无所适从。

　　(三)“违约≠惩罚”在违约承责方面的局限性

　　“劳动者=弱者”立法理念的局限性会带来另一个不良后果，即法律禁止对违反服务期协议的违约者予以惩罚。我国劳动合同法第二十二条明确排除了惩罚性违约金设定，只允许违约金不得超过企业提供的培训费用，甚至在劳动者履行了一定期限后还要减除相应的培训费用再计算违约金。这实际上是一种补偿金性质，不仅不具备违约赔偿性质，更不具备违约惩罚性质。有学者指出，“现行制度设计使得违反服务期义务的法律责任等同甚至轻于原有义务，无异于鼓励劳动者违约，变相保护在专业技术培训上不‘投’而获的用人单位。”[3]劳动者特别是在企业重要岗位的高管高技人员随意甚至恶意解除劳动合同的情况比比皆是。企业往往会措手不及，相关岗位人员特别是技术人员的缺失会导致企业蒙受巨大损失，特别是在生产高峰期或者关键时间，由于劳动者无诚信的行为使企业不能按时完成订单，企业往往会因此承担巨额的损失及违约赔偿责任。这种风险本可以通过双方协议制定赔偿性或惩罚性违约金予以防范。但我国劳动立法基于“劳动者=弱者”的立法理念将企业的权利予以限制，削弱了企业的抗风险能力，最终损害了其他大多数劳动者和国家的利益。所以，在不违法、不失公平的状况下，约定赔偿性、惩罚性的违约金是有必要的。

　　(四)服务期限约定下的消极利益导向及博弈陷阱

　　在我国法律实践中，关于服务期另一个很重要的是时间设定问题。我国劳动合同法规定服务期采取约定原则，即企业可以与员工协商来确定服务期，至于企业以什么标准来确定服务期则无明确规定。那么，在无法律规定的情况下势必会产生一种微妙的利益导向，即企业会充分利用该项规定来为自己谋取一种最大化利益，而劳动者也会进行相应的利益博弈。没有法律底限和制约，这种博弈最后只能引发一种混乱。首先，我国劳动合同法实施条例第十七条规定①，当服务期大于劳动合同期限时，应当延续至服务期满。基于利益最大化原则，企业会将“服务期约定”原则与该条规定充分结合来钻法律空子。如通过形式上的培训来设置一个甚至连续数个综合时间远远长于劳动合同期限的服务期，以此来变相延长劳动合同期限，甚至规避订立无固定期限劳动合同的义务。其次，在当今信息与法治时代，劳动者很容易就了解到违约金仅限于培训费用的法律规定，而当企业设置过长的服务期限制劳动者就业自由时，较低的违约金与丰厚的违约利益比较势必会引发劳动者一种强烈的违约冲动。一旦有合适机会，劳动者会抱一种“你不仁我不义”的态度从单位离职。更有甚者，劳动者会依据劳动合同法实施条例中的漏洞②在服务期内消极怠工，以形成不能胜任工作的状态，进而规避支付违约金，最终形成一种“双输”的劳动僵局。所以，服务期约定原则表面看来是遵从双方意愿，但实际是为企业和劳动者提供了一种不良利益导向。在利益驱动下，企业与劳动者会打破利益平衡，展开一场非道德的利益博弈，然而最终的结果是没有一个赢家。

　　三、完善劳动合同法服务期条款的建议

　　我国劳动合同法自2008年实施生效以来，很好地提高了劳动者的地位，极大保护了劳动者利益。但随着社会发展，立法时所遵循的立法理念也应适当调整，以满足社会发展需要。我国劳动合同法及实施条例规定的服务期条款也应当调整，以兼顾劳动者与用人单位的利益。

　　(一)确定高管高技劳动者特殊性及非培训利益地位

　　在劳动合同法服务期条款中更多赋予用人单位议价权，对于用人单位在引进高管高技劳动者时支付的非工资额外利益，如住宅车辆使用权、股票期权等，双方对此明确承认且约定服务期，法律应给予保护。有学者指出，“基于对劳动契约本质的分析，劳资双方以资方为劳动者提供特殊待遇或利益，要求劳动者承诺在一定期限不另谋他就履行特定期限的服务期协议，应当符合劳动法的立法要求，具有劳动法上的正当性基础。”[4]

　　(二)完善内部技术培训与薪资挂钩制度

　　证明劳动者获得技术培训提高业务水平，除了技术培训发票之外，更为合适的是技术等级证书及企业与之相配套的薪资挂钩制度。书证确实有提高效果的作用，而薪资则说明企业与劳动者都从技术提高中获得了利益，按照权利义务对等原则，劳动者有义务对企业的付出给予一定的预期回报。

　　(三)建立适当的违约损害惩罚机制

　　由于高级管理人员和技术人员对企业造成的违约损害比一般劳动者更为严重，法律应当允许企业与其约定一般性违约金和惩罚性违约金。一般性违约金，指劳动者违反协议提前辞职，但主观恶性不大，企业损失较小的情况。不宜过高或过低，过高影响到个人正常生活，过低则违约成本较小起不到预防作用。可参照违法解除劳动合同的工资赔偿金标准予以反向赔偿，即按照约定服务期年份制定系数，如约定5年服务期，第一年违约金按照5倍工资赔偿，第二年按照4倍，以此类推。惩罚性违约金，指劳动者有意利用法律规定，未提前通知企业就不辞而别，给企业造成重大损失。对此，法律应当按照一定比例允许企业向违约者追责，从而防范劳动者恶意要挟企业以谋取不正当利益的行为。

　　(四)服务期期限以自由约定为主，但要设置合理期限上限

　　我国劳动合同法服务期以双方自由约定为主，但服务期限应当参考企业付出对价或者培训费用为参考依据。“在期限范围内，服务期长短由劳动者协商。约定的服务期超过最长法定期限的，超出部分不应当对劳动者有约束力。在此期间，劳动者不继续履行约定服务期的，不应当认为是违反服务期义务”[5]。大多数学者建议仿照德国设置5年期。有的学者认为可以从培训费用的角度出发,“可以把用人单位对劳动者总的投入与劳动者的月工资进行对比,该用人单位投入是劳动者月工资的多少倍就按多少个月来设定服务期限额。”[6]