建设工程勘察合同新管理措施应用

期刊目录网民商法论文发表2018-01-13 10:19关注(1)

　　这篇法学论文，主要对于我国建设工程勘察合同风险防范条例的一些介绍。本文选自：《中国法学》,《中国法学》作为中国法学会主管、主办的学术期刊，承蒙法学界同仁的厚爱与支持，27年间发表了大量重要的法学研究成果，对于繁荣法学理论研究，传承法律文化和促进国内外法律学术交流方面，发挥了十分重要的作用，成为我国最具影响力的法学和社会科学期刊之一。

　　摘要：勘察合同履行过程中的风险属于动态风险，因而要实时、及时地发现并消除风险源。总防范手段是建立并完善监理制度，即合同履行过程中的跟踪、监督和检查制度。

　　关键词：建设工程,勘察合同,工程要点,法学论文

　　一、 项目、合同主体、合同签订的风险防范

　　(一) 项目风险防范

　　1.项目的风险。我国建设工程方面的法律法规的不成熟、不完善及市场管控机制的缺失，使得一些动机不纯的人有机可乘，而这将导致勘察合同的风险。

　　首先，待勘察项目非真实存在的风险。“建设工程勘察项目”分为国家项目和私人项目。国家项目要求必须具备立项报告、政府批文、发改委的企业投资项目备案证、资金来源等正式文件。私人项目同样具有证明其项目存在的相关文件，如发包方是房地产公司须有其项目部或公司真实有效的的专属印章;或者完成项目审批手续(土地出让合同或成交确认书、规划部门意见、项目可行性报告、环保局环评批复等)的正式文件。此类风险表现为：承包方采用欺诈的方式，伪造项目。此欺诈行为表现为：(1)以虚假广告宣传的方式，如发包方在不属于己方的待开发的土地旁树广告牌。(2)通过伪造印章的方式。(3)出具虚假的文件报告或材料。

　　2. 项目风险的防范。上述引发项目风险的行为缔结的合同无效，甚至可能触犯到刑法，于勘察单位是得不偿失。最优做法是防范于未然：一是核查待勘察项目是否存在。国家项目可以查验其立项报告、政府批文等文件的真实有效性;私人项目可去查验项目地国土资源局、建设规划局等政府部门查验土地存在与否及用途、开发主体等备案信息的真实性、一致性。二是核查待勘察项目是否具有合法性。深入了解项目有关文件，在有关部门核查项目是否完备规划许可证、环评批复等行政审批手续以及土地出让合同书或能否查到该合同书的备案信息，也可在项目地的省级建设主管部门查验项目的备案登记记录。

　　(二) 合同订立的风险防范

　　合同订立的风险指善意缔结合同的双方在磋商、谈判及签订阶段忽略了某些潜在重大问题或在重大问题上互不相让未达成合意导致的风险。建设工程勘察合同的订立方式主要为直接发包和招标发包。

　　1. 直接发包方式订立合同的风险及防范。直接发包是指发包方不再组织进行招投标，直接将勘察业务发包给具备相应资质、有能力及良好信誉的特定承包人。其中，还需关注承包方将工程主体外的勘察业务再分包等问题。再分包在法律上没有明确规定是以招标还是直接分包的方式进行。实践中，多表现为承包方找相熟或常合作的勘察单位，由其直接承接。

　　直接发包方式缔结的勘察合同对象或技术要求特殊，或建造外观设计工艺的特别，抑或用途特别且对国家关系重大不宜招标，不同于一般的勘察合同，因而发包时更小心、慎重，否则可能引发风险：(1)发包方对本应当招标却未进行招标代之以直接发包。现实中，发包方为了私益，向有关主管部门报批时提供虚假材料证明工程系《建设工程勘察设计管理条例》第十六条规定的情形。(2)发包方将勘察业务直接发包与不符合资质条件的勘察单位。(3)承包方违法分包。如未经发包方书面同意而发包;分包给不具相应等级资质的勘察单位;将主体部分进行分包。(4)承包方将承揽的勘察工程转包给一个或多个单位。

　　上述行为违反国家法律法规的禁止性规定，合同无效。为了保证工程质量，保护公共利益，需从源头上防范：(1)发包方可建立和完善内部控制机构，对合同发包方式进行严格管控和审查。(2)承包方在承接勘察业务前需详细了解待勘察工程的性质，是否属于国家法律法规规定的必须招标的情形。(3)发包方直接发包前，严格审查承接单位的综合、专业勘察技术能力和资信条件。(4)发包方应明确勘察工程非主体部分的承包人及信息，并查验其资质等级水平是否其承揽的勘察业务相符。(5)发包方可与承包方在勘察合同谈判过程约定限制承包方违法发包和转包的责任条款，并设定双方共同认定的监督机构进行监督。

　　2. 招标发包方式订立合同的风险及防范。实践中，不符中标条件的勘察单位以不正当手段成为勘察合同的承包人，违背了组织招标程序的初衷，合同是无效的。此风险表现为：(1)投标人间串通投标。如相互约定以何种方式报价，内部竞价或内定中标人再参与投标。(2)投标人与招标人间串通投标。表现为招标人收受贿赂、回扣等在招标前故意泄露标底使特定投标人中标，预先内定中标人;招标后定标前，招标人帮助投标人撤换投标文件或更改报价。(3)投标人以他人名义参与竞标或以其他不正当手段骗取中标。(4)招标人违反程序进行招标活动。表现为不具备招标条件而进行招标;邀请招标不依法发出邀请书;投标人数不合法定要求;设置障碍将部分投标人排除在外;评标标准或方法欠缺公正性、适应性、科学性等。

　　以上不当行为获得的中标是无效的，签订勘察合同当然无效，建议防范措施如下：(1)招投标前，互查对方的资质、信用条件以及其签订合同的动机与合理性。(2)招投标中，严格照法定程序进行，坚持公平、公正、公开的原则，禁止暗箱操作。对投标各方标底以及合同标底严格保密，严格限制标底接触人员并采责任制，以防泄漏。(3)评标委员会成员评标时须秉持公正的态度，利害关系人员应回避，招标方需加强自查自纠。(4)评标工作应围绕统一科学合理的评标标准进行。

　　二、 合同内容的风险防范

　　(一)合同内容的风险

　　建设工程勘察工作周期较长，作业量大，勘察费用较高，且勘察前期勘察深度有限，可能存在对整体工程有重大影响但又无法预见的情况，而在该阶段可能无法勘察出来，使得对整个建设工程的勘察期限、提交勘察成果期限、勘察费用等相关合同内容就无法准确评估和预计。可知，合同内容的确定难以一步到位，构成了合同内容风险，表现为：

　　(1)对勘察的范围、深度等主要勘察业务内容约定不明确或合同当事人之间未达成一致。(2)对建设工程勘察成果的提交时间、验收时间、标准和方法及评审机构未做出详实约定导致意见不一。(3)勘察质量标准包括工程建设强制性标准与合同约定的质量要求，而当事人之间在勘察质量验收时认为就合同约定的质量标准未达成一致。(4)对勘察费用或费用计算依据、计算范围、基数以及技术类的复杂系数等情况，以及由于无法预计的勘察情况产生的额外费用(如工程科研实验费)的计算方法约定不明确未达成一致。(5)未对合同纠纷的解决方式进行协商并达成一致。

　　(二)合同内容风险的防范

　　合同内容的风险主要是谈判人员的不谨慎造成的被固定下来的合同条款及文本存在风险。这类风险具有较高的可控性，可以进行防控：总方略是建立合同会审制度。同时，借鉴建设工程施工合同中的“通用条款”、“专用条款”、“特殊条款”的划分对合同内容进行管理审查。具体如下：

　　(1)审查勘察合同整体内容的逻辑性、周密性，同时就双方合同文件组成及解释顺序，内容的解释权进行明确的约定。

　　(2)对照规范的建设工程勘察合同文本，审查是否有遗漏条款。

　　(3)通用条款部分比照国家相关法律、法规规定，审查合同内容是否符合国家的一般或强制性标准。

　　(4)专用条款针对各个勘察工程的特点制定的，需紧密结合勘察工程的实际情况，充分考虑相关因素进行审查：①明确勘察合同内容(如质量验收标准)中具体适用的法律、法规及标准、规范名称，不得低于国家标准;②审查勘察内容(如工程量、价款、勘察成果提交时间、竣工、结算等)的变更与调整是否合理合法，及时进行沟通;③明确审查有关违约、索赔及争议的解决方式的条款，审查是否有合同陷阱等明显不公平情况的存在。

　　(5)针对特殊条款部分，主要审查的是勘察进程中出现紧急、不可预测的情况时，合同双方的当事人的权利与义务的分配：①明确发生不可抗力时，双方的利益分配;②明确发生特殊地质勘察情况时，额外勘察费用的承担;③明确勘察合同的投保事项及内容。

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