我国民法立法体系新建设条例方案

期刊目录网民事诉讼法论文发表2017-10-31 10:38关注(1)

　　民法立法管理建设发展是对社会进步发展的一个主要方面，文章主要介绍了我国民法立法的体系化和科学化问题和新改革发展方向等等。本文选自：《法学杂志》,《法学杂志》 一直恪守“研究法学理论，推动法制建设”的编辑方针，设有专题研究、各科专论、青年法苑、司法实践与改革、新法解读、案例评析等栏目。

　　摘要：在市场经济体制法律体系方面，不论是立法机构还是有关决策机构，应该认识到民法立法质量的重要意义，并且认识到当前提高立法质量的根本途径就是民法的体系化和科学化，而体系化、科学化的基本目标当然是制定民法典，现行民法体系脱离民法典的发展方向应该予以纠正。

　　关键词：民法立法,法学体制,法学应用,法学建设,法学论文

　　一、问题的提出

　　2011年11月24日全国人民代表大会常务委员会吴邦国委员长在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话中指出“到2010年底，……以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”在此应该注意的是，我国宪法明确规定我国是一个市场经济体制国家，而作为市场经济体制的基本法律的我国民法的立法现状如何?是不是随着我国整体的法律体系的建设完成，它也当然建设完成了?既然最高立法机关说到了“体系”一词，那么从体系化、科学化的角度看，我国民法的现状到底如何?

　　民法体系一词，在民法学中基本上没有太大的争议，它指的是民法的各种规范和制度，依据民法自身的逻辑所形成的内在和谐统一的系统。当代社会，民法是社会毫无争议的基本法，它要为自然人和法人提供几乎是全部的可供裁判的行为规范，因此民法上的规范群体数量巨大。这个庞大的民法规范群体是按照科学的逻辑形成的一个统一而且和谐的整体，并不是像一麻袋土豆一样无关联地堆积在一起。民法科学自古以来就在研究和讨论着庞大的民法规范的体系化问题，尤其是民法规范、制度、体系及其逻辑这些基本问题。所谓民法规范，指的是法律规范按照法律关系学说形成的具有“权利—义务—责任”的行为规则;民法上的制度，指的是一些具有内在联系的法律规范群体，比如所有权制度，合同制度等;所谓体系，就是一系列的制度形成的系统;所谓民法体系的逻辑，指的是依据概念同一性和差异性为基础、由上位概念与下位概念的相互联系所形成民法规范或者民法制度之间的内在连接。[1]当代社会的成文法国家，民法的规范成千上万，但是它们会按照民法的科学逻辑性成为一个内在和谐的整体，这就是民法规范的体系。民法规范体系的代表，就是民法典。

　　自古以来，民法学体系化、科学化一直是立法者、司法界和法学界共同追求的目标，人们在不断地追求者民法体系的完整和内在的和谐。从民法体系化的基本要求来看，虽然立法机关做出了体系形成的宣告，可是我国法学界对于民法体系的现状似乎并不是那么满意。有学者认为，中国特色社会主义法律体系的形成只表明我国已经结束了“无法可依”的历史，基本上解决了“有法可依”的问题，但是对于各个部门法内部的体系化、完善化，我们还有很多的工作要做。[2]这一观点我们十分赞同。在世界各国，民法体系化的基本目标是颁布民法典，我国民法立法的现状是没有民法典，而我国立法机关对于我国民法立法中的民法典问题，近年来似乎已经不再提起。对此，有学者严肃批评道，“一个现代法制国家的民事法律中，民法典是绕不过去的”。因为，民法典不仅是一部法律，它还包括很多价值取向、基本社会理念、基本法律精神和基本原则等，对整个民族和国家起到指引和教育的作用。[3]

　　以本文作者的观点，制定民法典当然是我国民法发展不可回避的重大问题，但是在制定民法典之前，现有民法规范自身的体系化、科学化问题也应该提出来认真讨论解决。据全国人大常务委员会公布的数字，我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件。这些不同的法律之间的联系在哪里?这些法律之间有没有法学上所谓的“总则一分则”的结构，以及“上位法一下位法”之间的逻辑关系?是不是有关民法一般规则与它的各个篇章之间的结构和逻辑的理论，也只能永远停留在学理之中而不能贯彻于法律?仅仅考虑这些问题，我们就可以知道，民法立法“体系”的现状远不能让我们乐观。确实，现在一些最主要的立法比如民法总则、债权法总则的制定还没有完成，而一些已经制定的法律，其相互之间的体系化协调工作还没有做。如果从立法科学化的角度看，现在已经颁行的立法的缺陷，还远远不能够让我们轻松地宣告法律体系建设的完成。在此，我们必须注意的是，随着时代的发展有些立法逐日滞后的问题，会越来越显着，因此我们应该尽快地解决我国民法制度建设中的体系化科学化问题。

　　二、我国民法体系中的明显缺陷

　　在民法的范围内，我国目前已制定了《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《合同法》、《担保法》、《专利法》、《商标法》、《着作权法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列民事法律，加上其他各种有关的法律和法规，我国的民法体系显然已经构成了最基本的法律规范的框架。这些法律中，有些还是多次制定，比如合同法的统一和婚姻法的修订等。从改革开放开始的20世纪80年代初起算，我国民法的发展也就是三十多年的时间。三十多年来，立法机关和我国法律界一起付出了巨大的劳动，几乎是在一片法律虚无主义的废墟之上，建立了现有民法巨大的体系;而这些制定的法律为经济发展和人们权利保护发挥了极大的作用。这一成就我们当然要给予充分的肯定。不过，和我国经济体制一样，我国民法体系也是从计划经济体制中脱胎而来，因此它依然抹不去计划经济的痕迹;同时，因为改革的困难，一些在理论上已经解决的问题，却无法在立法上得以反映;一些理论上难以化解的问题，更是增加了立法的非科学性。加上立法者养成的明显的重视政治规则轻视技术型规则的问题，现有民法体系化、科学化的缺陷确实不少。在此仅仅举几个例子，供有识者参考。

　　(一)现有立法还保留着计划经济体制的烙印

　　我国民法是从计划经济时展而来，它的一些极为重要的内容，打上了计划经济体制的烙印。这个问题集中地反映在作为民法基本法律的《民法通则》身上。该法在1986年制定时，宪法规定我国经济体制的基础是计划经济体制。因此，该法无法脱离这个宪法原则，也不能从根本上反映后来在1992年才提出来的“市场经济法律体系”的要求。在这一方面最突出的特征，就是该法没有承认意思自治原则，更没有按照意思自治原则建立法律行为制度。这一点在当时的历史背景下是可以理解和原谅的，但是毫不讳言的是，这是一个最为显着的不足。《民法通则》受历史限制，采取前苏联民法的观点，使用了“民事法律行为”这样一个似是而非的概念，而没有采用法律行为这个科学的概念。在民法中，法律行为这个概念特指民事主体按照自己的内心真实意愿设定、变更或者废止法律关系的行为。[4]法律行为制度和理论的核心，是当事人的意思表示，民法上的权利义务归根结底从意思自治的角度予以阐述时，这些权利和义务才符合民权和民法的伦理道德。而前苏联民法学表面上使用了“法律行为”这个词汇，但是给这个词汇加上“民事”两个字，构成“民事法律行为”这个新的概念，然后将这个概念和行政法律行为相互并列，使之成为民事法律关系的根据。但是，因为行政行为恰恰不是当事人意思自治的行为，它的法律效果与党还是人的意思无关，所以行政法律行为的这个概念似是而非，隐藏着根本的理论扭曲。而前苏联民法创造并列于行政法律行为的“民事法律行为”这个概念，本意也是将当事人的意思自治原则予以彻底放弃，将当事人的意思自治压抑到极端。[5]

　　因此，我们在这里说，《民法通则》使用这个概念似是而非，原因在于这个概念抽走了法律行为这个概念的灵魂—意思自治原则。虽然法学界尤其是民法学界对这个概念探讨多年，否定“民事法律行为”这个概念的观点居多，[6]遗憾的是它仍应用至今，在立法中得不到修正。这一点已经和当前的形势严重不符。在市场经济体制下，民众的意思自治范围非常扩大，因此法律行为制度本身内容十分丰满发达。《民法通则》中极度压缩的法律行为制度，尤其是它对于意思表示真实这个核心要素的限制性使用甚至放弃的观点，完全是计划经济体制的反映，与当前民法所体现的经济基础和民权观念严重不符。

　　《民法通则》受到计划经济体制制约的最为显着的标志，是该法明确固定了“计划原则”。该法第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”在当时国家整体处于计划经济体制的时代，民法中出现这些内容当然可以理解。令人不解的是，这个原则是在1992年我国提出建立市场经济体制整整17年之后的2009年才被立法废止。十一届全国人大常务委员会第十次会议2009年8月27日表决通过了关于修改部分法律的决定，删除了《民法通则》第7条“破坏国家经济计划”这么简单的几个字。仅仅废止这个几个字，居然耗费了17年的时间。

　　在《民法通则》生效23年后唯一的这一次修改中，立法者甚至没有为该法适应市场经济体制的要求再多做哪怕是一小点儿工作。除了删除“计划原则”以外，原来旧体制下确定的立法内容一点儿都没有改变。在这一方面我们可以举个简单的例子：我国不动产市场的发展之快可谓举世皆知，土地已经极其广泛地进入了市场，可是《民法通则》第80条第三款规定的“土地不得买卖”这几个字却没有在2009年这一次法律修订过程中被废止。其他的立法内容也一点儿都没改动。

　　作为计划经济体制最为显着的特征，前苏联法中的所有权制度已经按照计划原则进行了彻底的改造。因为计划经济体制的要求，前苏联的生产资料基本上被国有化，“国家”(其实就是政府)可以利用行政命令的方式来操控社会作为主要的物质资料的流通，因此社会的物质资料已经基本被“国家”占有或者所有，而民众个人对于物质财富的支配力已经极端削弱。在这种背景下，前苏联民法取消了物权法的规定，它只规定所有权，而且所有权的规定采取“国家、集体和个人所有权”这样的“三分法”。[7]三分法的指导思想，就是根据所有制形式对不同主体的所有权予以区别对待，其中，“国家所有权”其实是政府所有权被依法赋予至高无上的神圣地位，而民众个人的所有权在法律道德上被确定为具有重大缺陷的权利。这种立法模式，为后来的社会主义国家普遍效仿，因此后来的社会主义国家包括我国，民众私权普遍受到强烈压抑，不但造成民众长期的物质生活困难，而且造成民众普遍的精神痛苦。而这种在法学科学上存在严重缺陷的“三分法”，在传入我国后，成为社会主义民法的经典理论和制度。这一立法模式不但决定了改革开放之前出台的三次民法典草案的立法，而且，1986年的《民法通则》关于所有权制度的规定，也是按照“三分法”来编制的。《民法通则》第73条第二款对“国家财产”时使用了“神圣不可侵犯”的词语，第74条第三款对劳动群众集体财产采用“受法律保护”的态度，第75条保护公民的财产时，采用“公民的合法财产受法律保护”的表述方式。这些明显的法律用语差别，显示出立法者对于不同所有权的亲疏态度。

　　但是“三分法”这样一种立法模式，甚至是立法指导思想，甚至被改革开放已经取得极大成功标志的《物权法》采用。2007年颁布的《物权法》虽然在其总则部分规定了“平等保护原则”，可是该法第五章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”基本延续了《民法通则》第五章第一节“三分法”的规定，依然根据所有权的不同主体来进行不同的规定。第五章第45至57条居然使用了13个条文来规定国家所有权，第58至63条规定了集体所有权，此时，仅仅只有三个条文(第64至66条)规定私人财产权。这些法律条文的内容仍未偏离《民法通则》第五章的规定，甚至有些条文的内容，基本上原封不动地抄自于《民法通则》，比如《物权法》第66条“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏”，《民法通则》第75条第二款规定“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”两者的内容除了个别词语的修改之外，大体上没有什么差别。

　　现行民法中这些指导思想方面的缺陷，也许人们已经熟视无睹，也许更多的人处于现行政治体制的原因不愿意提及。但是，正如2005年出现的“物权法风波”一样，[8]这些指导思想方面的缺陷总是会被人提起甚至会被人利用，也会被人当成妨害民权的工具(如前几年大规模出现的城市拆迁那样)。

　　(二)一些基本规则不合法理，内在体系有些混乱

　　在市场经济体制下，民法建立的法律规则主要是关于交易的规则。但是恰恰在交易规则中，我国民法中的核心法律如《民法通则》、《合同法》以及《物权法》等，一些对于司法分析和裁判具有基本意义的规则不符合法理，法律与法律之间内在体系有些混乱，必须予以改正。

　　在现实生活中典型的交易是买卖，人们首先会订立买卖合同，然后履行合同。民法上科学的法理也是以此为据而产生的：订立合同时当事人之间产生债权，立法以债权作为基本的法律手段，也就是依靠法律信用关系来约束当事人不得随意撕毁合同;在履行合同时，也就是交付时，出卖人的所有权会向买受人转移，立法确认此时发生所有权的移转以及其他的物权变动。民法上关于交易的法律分析和裁判，基本上都是依据这样的规则进行的。需要特别指出的是，民法上所说的交付，分为现实交付与拟制交付，而拟制交付的典型是不动产登记，它们都是所有权转移或者物权变动的方式。这些基本的生活常识，比如订立合同在先，履行合同在后的常识;再如订立合同并不意味着合同肯定会得到履行的常识，演化在民法之中，就成了债权性质的权利和物权性质的权利两大类权利的体系划分。在民法中，这些基本的权利必须加以区分，因为这样的权利划分，民法还必须建立这两大类权利的法律根据也必须区分的原则，其中最主要的法律根据，就是当事人的法律行为的区分。民法的其他规则其实都是从此演绎出来的。这个基本的规则非常清晰明确，一般民众均容易理解，法官和律师更是耳熟能详。

　　但是这些基本的交易规则，在我国民法的现有规则系统中规定得并不清晰明确，甚至还有违背常识的情况发生。1986年《民法通则》颁布时，这些规则大体上还能够得到遵守。该法第72条第二款就财产所有权变动的规定是：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一条文显示，民法立法尚能承认债权和物权的区分，以及物权和债权的法律根据的区分。但是，在1994年到1995年制定的几个民法立法，比如《担保法》、《城市房地产管理法》等法律以及最高人民法院的司法解释中，却都出现了“不动产合同不登记不生效”、“动产合同不交付不生效”这样一些不承认物权和债权的法律根据相互区分的立法例。首先，《城市房地产管理法》第36条规定，“房地产申请、抵押”应该办理登记，可是这里所说的登记指向的标的是合同还是物权并不明确(从后来的立法看，立法者对此确实是认识不清的);然后，最高人民法院关于贯彻该法的司法解释中，就出现了“出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效”这样的把不动产登记当做合同生效条件的规则。[9]接着，《担保法》第41条沿用了“合同不登记不生效”的规则;而该法第64条规定了“合同不交付不生效”的规则。这些规则，违背合同生效之后到履行阶段才发生交付的常识，也违背债权变动发生在先、物权变动发生在后的法理，而法理认识的不清晰，导致法律分析和裁判基本结果的不诚信。比如，合同订立后就是不登记，不登记则合同不生效，那么，合同订立之后登记之前还有没有债权效力?依据这些立法当然是没有。现实生活中很多不诚信的公司和个人就是利用了这些规则。[10]而对于这些案件，法官的分析和裁判真是难上加难，因为，法官不依据这些规则办案违背其职业准则;而依据这些规则办案时，违背其基本的公正良知。[11]问题虽然如此明显，可是最后还是进入了立法进程而且被有关立法采纳。

　　在得到极高社会评价的我国《合同法》中，我们还可以看到这些规则的重述。虽然有人也许会认为，《合同法》就买卖合同涉及所有权移转的规则，也就是其第133条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”这一规定，就是重述《民法通则》第72条第二款而已，这一点不应该受到批评。可是本文作者在此并不是吹毛求疵，因为这一观点的主张者没有认识到，这一规则在1986年的《民法通则》中出现不应该是一个缺陷，但是在1999年的《合同法》中出现，那就成为明显缺陷—因为1986年我国还没有不动产市场，所以立法中只是规定动产交付的物权规则就足够了;但是1999年，我国的不动产市场已经蓬蓬勃勃，立法中不规定不动产登记的物权规则那就太说不过去了。实际上这里另有隐情：《合同法》还是没有从根本上认识到债权和物权的法律效力区分，尤其是从当事人的法律行为的角度确定这两种权利的法律根据区分。该法第51条把订立合同发生债权的行为规定为“处分行为”。可是，处分行为作为法律行为的一种，它并不是发生债权的行为或者合同行为，而是发生物权效力的行为。另外，该法第132条关于买卖合同订立的规定，再一次出现了这样的法理错误。

　　在我国《物权法》制定过程中，本文作者基于常识和法理，提出立法应该采纳物权变动的原因行为和结果行为应该予以区分的区分原则，并且在立法草案的撰写中写入了这些规则的建议稿。[12]这些立法建议最后被我国《物权法》接受，该法第9条关于不动产物权依据法律行为发生变动的规则、第15条关于债权合同效果不取决于物权变动的规则、第23条关于动产物权变动的规则等，反映了本文作者的这些想法。在《物权法》颁布之后，民法立法的法理错误应该说基本上得到了纠正。但是，因为《合同法》所确立的规则还没有任何的变化，因此两个立法之间就此不同规定形成了矛盾。虽然2007年生效的《物权法》是新法，1999年生效的《合同法》是旧法，一般来说人们会依据新法取代旧法的原理来分析和解决这里的问题，但是，这两个法律颁布的时间差异并不长，用新法旧法之说处理它们之间的矛盾显然难以为凭，因此这些立法矛盾给人们造成的混乱恐怕一时难以处置。再加上有些学者对《合同法》中的这些不足之处的留恋和美化，《物权法》对《合同法》的更正效用还留有疑问。[13]

　　体系紊乱不仅体现在不同法律之间的矛盾，而且在法律与司法解释中也屡屡出现不谐调，甚至发生冲突。比如，《担保法》于抵押人处分权的规定就是这样。《担保法》第49条第一款规定，如果未通知抵押权人或者未告知受让人，已办理登记的抵押物申请行为发生无效的法律效果。这一规则存在着明显的法理缺陷，它违反了担保物权的物上追及力的理论。因为抵押物无论辗转何处，抵押权人都能追及该物，由此而实现被担保债权的清偿;该规定也属于多此一举：如果受让人知道该申请物已为抵押登记，依然愿意受让该物，法律不必越俎代庖，加以制止。因此该条在理论和实践中都广为诟病。最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称法释[2000] 44号)，通过司法解释来解决这个法理和实践问题。法释[2000] 44号第67条第一款针对《担保法》第49条第一款情况，规定在以上情况下，抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。最高人民法院的司法解释当然无论从理论上还是在实践上都是没有错误的。然而，这一解释和当时仍然有效的担保法规则所引起的矛盾如何化解，却始终无人关注。最令人不解的是，虽然这一《担保法》涉及物权变动的规则已经被废止，抵押人处分权规则也被最高人民法院的司法解释明确为不当，可是这一规则在2007年《物权法》颁布时却被再次写人法律，得到了立法的再次肯定。《物权法》第191条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得申请抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”此举强化了《担保法》第49条第一款对抵押物的保护，使得抵押权人同意成为申请抵押财产的一个要件。这样，就造成了《物权法》与司法解释的规则冲突。在此情况下，如何适用法律，究竟适用什么法律确实令人迷惑。

　　(三)繁简不当，轻重失衡

　　我国民法立法的现有体系，还显示出繁简不当、轻重失衡的问题。作为我国民法基本法律的《民法通则》虽然包括基本原则、公民(自然人)、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则几大部分，但其内容却过于简略，根本无法起到民法基本法的作用。即使将其视为民法总则，其也难以充当其任。考虑到《民法通则》立法之时，改革情况尚不明朗，立法过于简约也属无奈之举。

　　但是在《合同法》、《物权法》颁布后，我国民法忽视法律体系化的弊端在2009年底颁布《侵权责任法》时明显暴露。侵权责任的立法，不论是作为法律责任的立法，还是作为请求权发生原因之一的立法，其规范体系都不应该像目前我国《侵权责任法》那么庞大。在世界着名的《德国民法典》、《法国民法典》中，侵权法方面的内容只有几个条文或者一二十个条文。近年来东南亚国家颁布的几个新的民法典，侵权法方面的内容也不多。而我国《侵权责任法》一共规定了12章92个条文。从体系化功能的角度看，也就是以该法在民法整个体系中的地位而言，《侵权责任法》的内容相比《合同法》、《物权法》就显得实在太细致太丰满了。为什么《侵权责任法》的制定需要这么详细，而《物权法》、《合同法》的立法却要非常简洁呢?

　　即使《侵权责任法》已经如此繁杂，但是它的出台，却使得民法立法的体系化努力出现重大逆转。因为，我国《侵权责任法》的编制，似乎基本上没有考虑到它本身的体系化，更没有考虑它和当前生效的相关立法从体系的角度予以协调或者统一的问题。这一点尤其以该法规定的特殊侵权行为制度为严重。当前，不论是高度危险责任、大规模侵权、物的侵害责任、专家责任还是其他类型的侵权，事实上在该法出台之前我国都制定了法律，有些法律还不是一个，而是一个群体。比如，作为“高度危险责任”之一的道路交通侵害责任，事实上我国在2003年就已经制定了比较详备的立法，而且在2007年该法还得到了非常详细的修正。2009年颁布的《侵权责任法》虽然也规定了独立的道路交通侵权责任制度，而且该法还试图做到了尽可能的详细，但是无论如何详细，它的规定都远远不及2007年颁布的《道路交通安全法》的规定详细而且具有可操作性。这样，《侵权责任法》对道路交通安全责任的规定不但属于重复规定，而且属于司法无法引用的规定。此外，针对大规模侵权中的环境侵权问题，我国相关立法在《侵权责任法》颁布之前已经制了40多个单行法规，这还不算地方性立法在内。涉及专家责任的医疗侵权，我国的医疗卫生方面的立法在《侵权责任法》制定之前，也已经制定了多个，其中关于治疗和医药的责任问题的规则，可以说也已经非常详备。其他的侵权责任，事实上也都是这样。这样，即使《侵权责任法》试图将这些特殊的侵权责任的相关制度规定得尽可能详细，但是，它的规定还是远远不及在它之前制定的那些立法规定得详细且具有可操作性。据笔者了解，关于特殊侵权责任法律适用问题，法院等司法机关基本上还是应用那些独立的单行立法。

　　《侵权责任法》的出现，使得我国民法的立法体系整合的努力变得非常困难。其实该法最初的立法动因，是仅仅解决侵权责任的归责原则，这个问题在《民法通则》中没有得到解决，因此制定一个重点在于规范侵权责任的归责原则的立法确实必要。而且，该法如果只是确定归责原则，那么它和民法其他部分的协调、与现有的单行法规的协调，都不会出现问题;也不会出现立法繁简不当、轻重失衡的问题。因为侵权责任的归责原则，在立法体系上只是债权法总则部分的一个章节，不会和民法体系形成冲突。但是立法机关最后颁布的文本却离开了这个出发点，因为《侵权责任法》的体系过分庞大，而且它也不符合民法体系中“总则一分则”的结构以及“上位法一下位法”的逻辑。它的出台，不仅使民法科学的内在逻辑遭到损害，而且为我国制定民法典制造了障碍。

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