全国首例开发微信外挂软件销售案的刑法定性问题研究

分类：刑法论文发表 时间：2018-08-02 10:45 关注：(1)

　　聂立泽$，胡洋2

　　(中山大学法学院，广东广州510275)

　　摘要：开发微信外挂软件销售这一新型案件的争点在于对该行为的精准评价定性。首先，虽然微信软件属于计算机信息系统，但在外挂未产生影响本体程序正常使用的场合，不符合“破坏”的要件解释，不构成破坏计算机信息系统罪。其次，开发外挂并销售的行为符合“复制发行”的实质解释，属于实质性包容型复制的新模式，构成侵犯著作权罪，再次，承认外挂软件属于非法出版物的场合，侵犯著作权罪与非法经营罪形成竞合，根据有权解释应以侵犯著作权罪定罪处罚。最后，以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪归责虽然具有刑事政策考量的合理性，但仍有理论上进一步商榷辨析的余地。因此，对全国首例开发微信外挂软件销售案的刑法定性问题研究，具有理论与实务上重要类型化的探索意义。

　　关键词：微信外挂软件;刑法定性;罪名分析

　　中图分类号：D924.13文献标识码#A文章编号#1002-6320(2018)03-0065-07

　　_、问题的提出

　　(一)基本案情

　　腾讯微信软件(简称微信)是经国家版权局登记，由腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司享有著作权，可提供即时通讯服务的免费应用程序。2015年1月开始，被告人张尧、刘从旭未经授权或许可，通过在网上找他人编程，由被告人刘从旭进行程序整合、包装，通过对微信I0S手机客户端包装文件进行修改，先后开发出《数据精灵》《果然叼》《玩得溜》计算机软件，经鉴定，修改后的软件与微信的相似度达95%以上，消费者加载该程序软件后并不影响微信功能的正常使用。后被告人张尧租用服务器，设立上述计算机软件的宣传网站，上载软件介绍和加盟代理等项目，向代理商及消费者进行宣传，并主要向代理商批发销售

　　上述软件。被告人赖佳鑫主要负责软件的销售客服工作。至2015年12月，被告人张尧、刘从旭、赖佳鑫通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达200余万元。

　　(二)该案的定性问题

　　首先，移动客户端、APP软件系统应否认定为计算机信息系统?该案是否非法侵人、破坏计算机信息系统?其次，是对该案的定性问题。根据刑法的规定，参考以往类似案件的认定，在学术界与实务界主要有以下几种见解：有的主张本案应该认定为破坏计算机信息系统罪，有的认为该案应构成侵犯著作权罪，也有主张该案应该构成非法经营罪，而一审法院则认定为提供侵人、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，由此可知，对于该案的定性尚存在很大争议，值得我们进一步深人推敲与研判。

　　二、破坏计算机信息系统罪的要

　　素解释与该当性审查

　　(一)APP软件客户端属于计算机信息系统

　　将本案置于刑法第286条破坏计算机信息系统罪的规范视野中审查，首先需要解决的是，微信程序是否属于计算机信息系统，也就是说，作为外挂程序载体的客户端软件如何定性?

　　根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第2条规定：计算机信息系统，是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。2011年最q人民法院、最q人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条第1款：本解释所称“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。

　　该司法解释之所以把“计算机信息系统”和“计算机系统”不再区分，原因是随着计算机技术的发展，计算机操作系统与提供信息服务的系统已密不可分[1]。如很多操作系统自身也提供互联网服务、文件传输协议服务，而侵人操作系统也就能够实现对操作系统上提供信息服务的系统实施控制，破坏操作系统的数据或者功能也就能够破坏操作系统上提供信息服务的系统的数据或者功能，从技术角度无法准确划分出提供信息服务的系作系。，计算息系统的组成部分，同时也是独立的计算机信息系统，诸如移动客户端、APP软件系统都应认定为计算息系。

　　(二)本案不构成破坏计算机信息系统罪

　　那么，在此前提下，本案中行为能否构成破坏计算息系?

　　我国刑法第286条对破坏计算机信息系统罪规定了三类行为模式：其一，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重;其二，违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重;其三，故意制造、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后重。中人的为能立该罪，需要对以下要素进行分析考量。

　　1.腾讯公司的服务器不属于该项外挂的破对

　　首先，在该罪的第一种行为方式中，破坏计算机系统罪的成立，要求行为对计算机信息系统产生相应的影响，破坏的具体方式通常表现为删除、修改、增加、干扰四种情形，而产生的后果通常表现为计算息系能正。中，危害行为对于腾讯服务器中的数据并未起到删除、修改、增加、干扰这四种情形，所发挥的作用也并未实现破坏计算机信息系统的正常运行。

　　其次，该的第二为方式家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据应用程序进行删除、修改、增加的操作。该行为方式的，要求为服务器中所存储、处理、运输的数据、程序，这种带有改变性质的破坏行为，并不包含频繁的利用微信平台发送信息或者接送信息。在本案中，危害行为并未改变微信自身的基本功能，其仅仅是利用微信平台，危害行为的基本方式依旧是将特定的信息传递给其他好友，这种方式不会删除、修改微信服务器中的数据、程序。这种行为方式的确会增加微信服务平台所运送的数据总量，其造成的影响有限，且遵循微信服务的基本协议，并不属于违反国家规定，非法增加微信存储、处理、传输的数据、程序。

　　最后，该罪的第三种行为方式构成犯罪，要求危害行为传播计算机病毒或其他破坏程序，影响计算系的正，中的影腾讯服务器的正常运行，也并不属于计算机病毒或其他破坏程序，故而其并不以腾讯服务器为破对。

　　2.接收微信信息的移动终端系统未受到实质侵害

　　在本案中，张某等人所研发的外挂，是依托微信程序，通过特定的识别指令，执行逻辑命令，从而实现代替人工暴力圈粉、踢僵尸粉、群发好友、转发朋友圈的目的。这些基本功能，在不使用外挂的前提下，人们手动也可执行同样的命令，但受制于手动的速度，对比外挂软件，手动执行上述命

　　令的效率过于低下。因此，需要思考的是，当人们使用这种外挂软件，以超高的效率执行圈粉、踢僵尸粉、群发好友、一键转发朋友圈命令时，其是否侵害了接收这些信息的移动终端系统呢?

　　对此，我们依旧从破坏计算机系统罪的三类行为模式加以考虑。

　　首先，本案中的行为不符合该罪的第一项、第三项的行为方式。本罪的第一项、第三项行为方式犯罪构成，要求作为行为对象的移动终端系统的正常运行，然而对于本案，行为人利用外挂所实施的行为，仅仅是加好友、向其发送信息、点赞朋友圈、转发他人朋友圈、当被对方删除好友时将对方删除(踢出僵尸粉)，这些程序命令不会造成他人移动终端设备的正常运作，例如设置消息免打扰、设置不看对方朋友圈、设置不让对方看自己的朋友圈等，如果自身对此仍不满意，可直接删除好友，或者将其拉人黑名单。使用这种外挂，的确会对他人造成干扰，然而却不会对他人移动终端设造。

　　其次，本案中的行为也不符合该罪的第二项规定。在移动终端系统中，几乎所有的数据的接收、修改、变动，均需要使用者的授权，当人们打开微信、短信等相关服务的权限之时，实质上其已经许可数据的进人。在不存在静默安装、静默下载、静默删除、静默增加(未经终端使用者授权)的前提下，无论手机用户的微信朋友圈收到多少产品推广信息、其朋友圈是否被点赞等，均不宜认定移动终端系统受到了破坏。在刑法中，可以将信息的接收、朋友圈被点赞、朋友圈被转发视为被害人的承诺。

　　最后，从外挂使用者接收的角度看：其一，被告人发布的软件变更了外挂程序使用者的手机客户端，这种改变是使用该外挂软件的用户所愿意、希望接受的结果，故而不能认定外挂程序破坏了外挂使用者的手机系统;其二，外挂程序利用微信程序的基本功能，但没有侵人微信后台管理系统，故而没有改变、破坏微信服务器系统;其三，对于接受信息的第三方手机用户，他们的手机系统并未失控，数据虽有增加，但这是他们所容许和预先接收的，其所伴有的危害同骚扰短信无异。故而，计算息系。上理，中为计算息系。

　　3.外挂软件未对微信程序及其运行造成破坏性风险

　　在我国刑法第286条中，破坏计算机信息系统罪的“破坏行为”，是以“造成计算机信息系统不能正常运行”为结果要件，即以危害程度为标准，只有能够影响计算机信息系统的正常运行，方能视为破坏行为。某些软件中虽然含有恶意的插件，在一定程度上会影响到计算机用户的正常使用，然而不会造成整个计算机信息系统的不正常运行，若认定该行为构成破坏计算机信息系统罪，。

　　实际上，当外挂软件没有对微信程序造成影响时，这种外挂通常被定义为一种辅助外挂，它所真实影响的计算机信息系统，并非腾讯公司微信后台服务器，而是对使用微信的手机用户的移动终端系统。故而，破坏计算机信息系统的对象，应当是具体的移动终端用户，而非腾讯公司。反过来讲，如果通过破坏腾讯公司微信后台服务器，进而影响微信程序的正常运行，则应当视为对微信序的，腾讯视为计算息系的受者。，如，中，使用本外挂软件的用户在使用微信自有功能的层面并未受到影响，而腾讯公司的后台服务器也未受到实质侵害，因此，上述相关行为事实不符合我国刑法破坏计算机信息系统罪中的“破坏”要。

　　三、开发外挂并销售的非法经营罪与侵犯著作权罪之辩

　　有观点认为，本案中行为人违反国家规定，利用网站出版发行非法出版物，构成我国刑法第225条非法经营罪，检察机关也是以本罪起诉的;还有观点认为，行为人对微信软件进行修改，通过网络复制发行，构成我国刑法第217条侵犯著作权罪。对此，我们有必要展开进一步研究梳理。

　　(一)复制发行的实质解释

　　在著作权法中，复制发行权与信息网络传播权是不同的权利。故而，通过信息网络传播他人享有著作权的作品，并不属于著作权法意义上的复制发行。然而在刑法中，2011年最高院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第13条规定：以营利为目的，未经著作权人

　　四、结语

　　考虑到行为人销售行为本身也是提供了一种对微信软件具有破坏性的程序，可以考虑以提供侵人、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪定罪处罚。但是，此时还要考虑的问题是，同样的行为由于危害后果不够严重而不能构成计算机破坏型犯罪，但却由于其提供行为而人罪，事实上被提供者的使用行为并没有造成严重后果。这样的定罪思路与逻辑，有自相矛盾之嫌。对于本案的最终定性问题，我们主张考虑认定为侵犯著作权罪为首选，理论依据主要在于坚持与时俱进的刑法客观解释论，即通过把修改微信软件新添功能但基本功能不变的情形，用“实质性包容型复制”来描述和解释，能够认定本案中的复制乃至发行问题，进而认为侵犯知识产权罪。同时指出，本案尽管可以成立非法经营罪，但在非法经营罪与侵犯知识产权罪存在法条竞合的情况下，依照特别法与一般法的关系原理，应以认定侵犯知识产权罪为先。

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