民法总则中基本规定的法理

期刊目录网民商法论文发表2018-08-29 10:48关注(1)

　　黄茂荣

　　( 台湾大学， 台湾 台北 10617)

　　《民法总则》刚刚出台， 其法律内容的扩充， 体现了从公平到效率到和谐的追求。这可以理解成为是一种法理层面的追求， 但法理真正得以适用却要经过实证化与明确化。关于《民法总则》的法理问题， 需要明确以下几点:

　　第一， 关于何谓法理。法理的概念与正法思想紧密相连。法律体系是具有位阶的体系构造， 法理被认为是构成整套法律建构的基础性要素。但从价值或者功能的角度观察， 法理又常常随着所附和之价值的根本性或一般性， 而被称为法原理或者法原则。不过， 无论是哪种称呼， 法理表述都有外来的意义。那么法理的内容究竟为何呢? 法理源自法正义观。法律是价值的逻辑系统， 逻辑的位阶构造， 按概念或类型所包含的特征多跟少决定其抽象程度的高低。根据抽象程度的高低会建立起法律类型的构造。规范还会根据每个价值的位阶那样建构出其位阶的构造。关于何为正义， 始终没有明确的规定， 往往是由各个国家的历史背景与文化传统所决定的。

　　第二， 关于法理存在于何处。是存在于法律条文之中、法律适用具体手段当中还是存在于法律精神当中， 都没有明确的定论。无论如何， 法律经过实践后， 已经具体化的内容是较为确定的， 通常包括平等原则、法律的立法意志、法律变更的事理性等。正义、合目的性、法的安定性是当前法理实践当中要考虑的三个首要因素。如在有限资源的限制下， 不能不顾机会成本问题而不计代价。

　　以税法为例， 为了保证税法应用的安定性， 在私法实践中， 对于类推适用往往采取谨慎的态度， 以保证相对人权利义务的实现与公平正义的落实。针对事理性而言， 法理的重要目的在于确立基本规范与基本要求， 法理的相关规定必须要与社会实践相对应， 否则就有可能成为人类社会发展的障碍。法律所规范对象的性质，或者说人类社会事物的性质， 我们统一以“事理”来称呼， 在规范的角度讲， 法律所要规范的事项实际上是一种较为普遍而常见的现象， 而法理所关注的则是人类社会更为宏观的价值观。法律的发展虽然应当以“治善”为目标， 但同时也应当特别注意既存现象。

　　因此， 一部可行的实证法， 常常必须是理想与现实的折中反映。不能够单纯以既存情况现实条件为理由， 根本放弃对法体系的完善之努力。当然更不能够将法理绝对化， 忽视现实条件能够允许的极限。审判者应当尊重法理所反映的既存事实的基本情况， 在法律解释与法律补充上， 也应当统筹考虑需要援引的事实因素。在既有条件下， 积极或消极地参引实证法制定的具体内容， 于法律补充中斟酌事理的目的， 是为了平衡实证法与事理之间的落差， 以避免二者之间落差过大而造成的司法脱节现象。

　　第三， 关于法理在现代内容的扩张。即由公平到效率以致和谐。传统上以正义为法规范的基本价值， 随着经济学和社会主义的兴起， 在正义意义下的法理偏重于法规范之公平面的价值。市场经济的发展使我们认识到经济效率的重要性， 没有效率的制度不能够实现我们的理想， 因此， 在法规范领域引入经济效率， 以便在公平与效率中衡量之时能够更为科学合理地进行取舍。如经济发展与环境保护， 生产者利益与消费者保护等。

　　在市场经济与私有制度建立并有效运转之后， 财产与经济效益大幅度集中，不可避免地引起了雇主与劳动者、大企业与小企业等对立的市场经济体之间的矛盾。人与环境的关系引起了经济发展与环境保护之间的冲突， 这些现象都是所得与财产分配不均造成的。因此， 我们必须引入新的规范概念， 透过财产分配进行更广维度上、更大程度上的永续发展维护， 实现对经济弱者的维护， 矫正由于市场经济的发展所带来的贫富不均。由此我们又引入了和谐的规范概念。

　　第四， 关于《民法总则》涵盖的法理因素。《民法总则》第 1 条关于立法目的的规定集中体现了法理要素， 其中关于保护民事主体的合法权益、维护社会和经济秩序、适应中国特色社会主义发展要求与弘扬社会主义核心价值观等规定， 都可归类于社会价值之中， 通过正当实践会最终实现“和谐”的良好社会效益。所以， 我们不妨以和谐， 加之公平效率，作为这部现代民法的核心法理价值体系， 以充盈与完善民法相关研究， 进而充实实证法内容、助益社会发展。

　　第五， 关于法理实证法化及其适用性。理想进入现实， 我们还需要将法理实证法化， 才能够更具适用性。在法理或一般原则实证法化上， 即便在法典化的立法例中， 司法裁判的参与也起到了重要作用。无论法理理念有无在法律条文中明文规定， 除非这个国家的民法体系采取封闭的立场， 使法院不得补充法理内容， 否则我们都应当在法律适用中主动适用法理理念。法理在民事裁判中的地位， 并不受成文法认可与否的影响。法理可以透过法律解释或法律补充， 参与决定现行法的内容， 只是若有明文规定， 法院可以因有法律明白授权适用法理， 而使法律补充不断地开展， 直到学说与实务没有异议为止。

　　否则， 民法的法理补充则有可能经历关于立法者的意思由法律及习惯构成之规定的规范体系自我封闭与自我容许补充的相关论辩。除了在立法上需要对法理进行解释与补充外， 在程序上也需要对法理理念的适用进行规范， 将之具体化才能够体现法理在发源上的地位与作用， 使之成为实证法的一部分。经过立法者的法律体现与司法实践者的类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创设性推演等法律补充的方法， 将法律或者一般法原则制度化为实证法的组成部分， 是为法理实证法化所需要经历的过程。

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