合伙协议与合伙组织体管理新政策事项

分类：民事诉讼法论文发表 时间：2017-10-23 10:58 关注：(1)

　　文章是一篇法学管理类论文，主要讲述了合伙协议与合伙组织体的相互关系和制度事项等等。本文选自：《时代法学》,《时代法学》宗旨是：反映国内外法学研究的最新成果，努力研究和探索社会主义市场经济法治问题，促进法学研究与教学的发展，为社会主义民主与法制建设服务。

　　摘要：合伙具有合伙协议与合伙组织体的双重属性,前者是对合伙人有拘束力的内部合同关系,后者是由全体合伙人作为整体与第三人产生法律关系的外部形式。其中,合伙组织体并不都是以合伙企业的形式表现出来的。在合伙企业中,合伙人不仅要订立合伙协议,而且应按照《合伙企业法》的规定建立相应的合伙组织,并在行政主管机关进行登记。而在大量的偶然性合伙中,合伙组织体只是并非以合伙企业的形式加以表现而已,从合伙自身的团体性以及整个合伙对第三人承担责任的角度来看,其在具备合伙协议属性的同时,也仍具有合伙组织体的属性。

　　关键词：合伙人,组织管理,法学制度,法学论文

　　一、合伙的双重属性并不改变合伙协议的法律基础性质

　　合伙是指两个或两个以上的自然人或法人,根据合伙协议而共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织,合伙人对外一般承担连带无限责任,[1]或者依法承担有限责任[2]。合伙是一种灵活便利的创业投资方式。其没有人数或者法定资本等限制,同时对债权人而言,合伙制度也具有更高的保障性,其连带责任的特点也给债权人债权更好的保障。[3]与公司形态相比较,合伙具有双重属性。

　　一是合伙协议关系的属性。它是确定合伙人之间的权利义务关系的协议,是调整合伙内部关系的依[4]。合伙协议,也称为合伙合同,是指由全体合伙人协商一致、依法达成的有关共同出资、共同经营、共担风险的协议。《合伙企业法》采用了合伙协议的概念。合伙协议的特征主要表现在:一方面,它是一种共同行为。这就是说,合伙协议是全体合伙人共同的意思表示一致的行为,它与一般的合同属于双边行为是不同的。要成为合伙人,必须毫不保留地接受合伙协议的全部条款。另一方面,它具有共担风险、共享收益的内容。合伙是共担风险、共享收益的,所以,合伙协议必须包含该内容。各个合伙人都应当按照合伙协议享受权利和承担义务,任何一个合伙人违反协议对其他合伙人都构成违约[5]。尽管合伙协议的内容不能排除法律关于合伙人对外责任的规定,也不能对抗善意的第三人,但对合伙人具有严格的拘束力。

　　二是合伙组织体的属性,即合伙人作为一个组织体,可以对外与第三人发生各种法律关系。[6]合伙以经营共同事业为目的,通常有一定的组织。[7]合伙必须要有两个或者两个以上的人组成,一个民事主体当然不能形成合伙。此处所说的“人”,不仅包括自然人,还包括法人。各个合伙人之间基于一种相互信赖关系组成一个共同体。因为合伙人成立合伙的目的,是从事共同的事业,他们应当共享收益、共担风险。这种利益的共同性决定了合伙一般是基于信任关系而结成的组织,合伙人之间的相互信任是合伙企业存续的重要保证。所以,合伙企业具有高度的人合的性质。[8]合伙虽然是基于合同而成立的组织,但这种组织体也具有一定的稳定性和持续性,其在财产和财产责任等方面都具有一定程度与合伙人适当分离的性质。

　　与一般的民事合伙不同,合伙企业是一种营利性组织。合伙人成立合伙企业的目的是投资获利,同时合伙人对合伙企业的风险和责任也要共同承担。从营利性的角度看,其与一般的企业法人具有相似性,而一般民事合伙大多是非营利性的,例如,数人之间共同出资合伙购房或共同租房,就不具有营利性。

　　合伙具有一定的团体性。合伙的团体性表现在,一方面,合伙企业内部具有团体利益和团体意志。合伙利益是全体合伙人的共同利益,它与每个合伙人的个人利益既有联系,但又不尽一致,因此,合伙利益是一种整体利益。另一方面,合伙企业具有一定的独立性。由于某一个合伙人的死亡、退伙等也并不会当然导致合伙的解散,可见合伙企业具有一定程度的独立性[9]。还要看到,合伙的团体性也表现在经营上,尽管合伙的事务由全体合伙人共同经营,但毕竟单个人的意志不能决定合伙的重大事务,对重大事务的决策必须取得全体合伙人的同意。《合伙企业法》第26条第1款规定:“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。”因此,某一合伙人执行事务,应当视为合伙组织的行为,其他合伙人当然应当对此负责。如果合伙人因执行职务造成他人损害,其他合伙人应当负连带责任。一个人的行为会使其他人对此行为负责。这就表明该合伙人执行职务的行为在性质上不是个人行为,而是团体的行为。在这一点上,合伙与独资企业也是有区别的。如果独资企业的工作人员在执行职务期间造成他人损害,受害人只能要求独资企业的出资者负责。此外,还应当看到,合伙具有民事主体资格也是现代民法的一个重要发展趋势。现代合伙不再是一种单纯的合同关系,一般来说,合伙基于合伙协议成立,就具有团体的属性,就能够以统一的身份对外进行民事活动,合伙积累的财产也可以用作对外民事责任的承担[10]。由于合伙既不能等同于自然人,也不能等同于法人,而应当作为自然人、法人之外的第三主体。在我国未来民法典中,应当将合伙企业作为公民和法人之外的第三主体加以规定。

　　尽管合伙通常表现为一种组织形态,尤其是随着有限合伙的发展,这种组织形态逐渐取得了主体的特征,但这并未改变合伙协议作为合伙组织体的法律基础的作用。之所以在法律上确认合伙协议是合伙组织体的法律基础,主要原因在于:

　　第一,合伙协议规定了合伙组织体的经营目的。合伙人成立合伙组织的目的就是要共同经营合伙事业。合伙事业是各合伙人利益的共同指向,是其追求的目标。正是因为其经营共同的事业,所以他们才需要共同出资、共同经营、共享利益、共担风险[11]。在学说上大多认为,当各合伙人就事业之成立有共同利害关系时,则其事业为共同。[12]合伙的目的是合伙人经营共同的事业,这种事业既可以是持续性的,也可以是临时性的。合伙以经营共同事业为目的决定了合伙作为一种多个合伙人所组成的组织体的存在。合伙目的实现,则合伙将因此而解散;合伙的目的终极性地无法实现,则合伙也应当终止。

　　第二,合伙协议确立了合伙人的基本权利义务关系。合伙人在目的事业上具有共同性。在追求这一目的的过程中,各合伙人要相互合作,共同地实现他们经营共同事业的目的。为了实现这一目的,就需要通过合伙协议规定诸如出资、合伙事务管理、盈利与亏损分配及入伙、退伙等事项。合伙人行使权利、承担义务的基本依据就在于合伙协议的约定。合伙协议之于合伙,如同章程之于公司,是合伙组织最重要的内部法律文件,是确定合伙人之间权利义务关系的基本依据。即使合伙形成为一个组织体,其可以自由决定是否另行订立章程,但是合伙协议则是必须的。任何合伙组织体可以不规定章程,但其必须有合伙协议的存在。《合伙企业法》并未规定合伙企业的成立必须订立章程,但其规定必须订立合伙协议。正是因为合伙协议规定了合伙人的基本权利义务内容,所以在新的合伙人入伙时,必须无条件地接受合伙协议。

　　第三,合伙协议是合伙人承担责任的依据。合伙人在违反法律和合伙协议所规定的义务的情形下,应当承担相应的责任。虽然《合伙企业法》对于合伙企业中的合伙人的责任作出了规定,但有关合伙人的义务与责任更多的来自于合伙协议的约定。如前所述,合伙分为对内和对外关系。就外部关系而言,虽然合伙协议也进行调整,但外部关系主要由法律法规的强制性规定调整,因此对外部关系上的责任承担,主要应根据法律的规定加以确认。从这个意义上说,违反合伙协议的责任主要发生在合伙内部关系中。合伙协议中关于合伙人内部关系的规定,是确定合伙人权利义务的基本规范。因此,合伙人违反了合伙协议的规定,也构成违约,需要承担违约责任。因此,根据《合伙企业法》第103条规定:“合伙人违反合伙协议的,应当依法承担违约责任”。由此可见,《合伙企业法》承认合伙协议是各合伙人承担违约责任的主要依据。因为这一原因,在合伙人违反义务时,亦受《合同法》相关规则的调整。

　　第四,合伙可以不成立企业,但必须订立合伙协议。合伙可分为持续合伙和偶然合伙。持续合伙,是指合伙人之间订立的在较长期限内持续存在的合伙。偶然合伙,是指合伙人之间为了特定事项而临时组成的持续时间较短的合伙[13]。无论是持续合伙,还是偶然合伙,其都具有特定的合伙目的。依据《合伙企业法》第18条规定,合伙协议应当载明合伙目的。在目的实现之后,合伙通常会随之终止。在持续合伙中,可能需要形成一个合伙实体,组成合伙组织,以实现合伙目的。但在偶然合伙合同中,因目的具体确定,故也可以不形成固定的企业型的组织体,在短期的合伙目的实现之后,合伙即告消灭。[14]例如,合伙人约定共同出资购入食品等,以在元宵节庙会当天进行销售。在庙会结束后,合伙人之间的合伙关系即消灭。当然,若待完成的事项较为重大复杂,也不排除成立企业型的合伙组织体。

　　正是因为合伙协议是合伙成立的前提,许多国家在民法典的债编规定了合伙[15]。我国台湾地区民法对合伙作出了规定。这准确地反映了合伙的合同的性质。但是,仅在民法典债编中规定合伙仍然是不足的,因为合伙同时具有组织体的属性,而合伙协议仅是合伙组织体存续的法律基础,所以,有必要在合伙制度中对合伙协议作出规定。《合伙企业法》即采取了此种做法。

　　二、合伙的双重属性决定了合伙协议具有民事合同与组织规则的双重属性

　　合伙协议仍然是一种合同,是合伙人之间就共同出资、共同经营、共担风险而形成的一种合意。一方面,合伙协议必须要全体合伙人意思表示一致。合伙协议不同于决议行为,不应当实行多数决的方式达成协议。依据《合伙企业法》第19条的规定,修改或者补充合伙协议,应当经全体合伙人一致同意。另一方面,合伙协议在本质上是一种有关风险收益的契约安排。其与一般的对待给付双务契约有所不同,合伙协议并不是利益相对的双方之间的协议,而是利益指向同一方向的数方主体之间的协议。合伙协议是合伙人之间基于共同的目的而订立的合同。传统上人们常称其为“合”“同”行为。例如,在二人共同出资购买一辆汽车,约定各自承担一半的价款,同时约定每逢单数日由甲驾驶,双数日则由乙驾驶,并各自承担相应的汽油、保养等费用。在这种情况下,虽然有形式上的“共同出资”甚至“共同维护”,但因二人乃是各自追求自己的目的,因此尚不构成合伙。但若二人购买汽车,同时与第三人签订汽车租赁合同,将汽车出租给第三人使用并分享出租收益,则该二人之间便形成了共同的利益指向,因此在内容上即可成立合伙。合伙人之间并非互负对待给付义务,一方负担义务,并不意味着另一方就享受权利。因为合伙协议不是双务合同,所以,双务合同的规则如同时履行抗辩权等规则难以适用于合伙合同。

　　然而,合伙并不仅仅是一种协议关系,在实践中,合伙人为了共同经营合伙事业,通常会形成一个合伙组织体,这就使合伙协议超越了其作为合同而承载了的功能。合伙的双重属性决定了合伙协议也具有双重属性。正如有些学者所言,合伙在本质上虽为一种合同,但是因合伙人成立合同是为了经营共同事业,通常须有一定的组织、财产及管理机制作为维系或存续的基础,因而其同时具有团体性。[16]也就是说,合伙协议具有民事合同和组织规则的双重属性。

　　(一)合伙协议本质上属于民事合同

　　合伙协议虽然不同于一般的合同,但其性质仍然是一种民事合同,受到合同法的规范,因此,其仍应遵循合同法的基本规则。合伙协议的订立,属“合同行为”,因此需要当事人意思表示一致才能达成。其特点在于:必须经过全体合伙人的一致同意。因为合伙协议是全体合伙人共同意志的体现,也是实现合伙目的的基础。如依据《合伙企业法》第19条,修改或者补充合伙协议应经全体合伙人一致同意。正是因为合伙是一种协议,因此要遵循意思自治的原则,对合同的变更、解除等也要遵循合同法的基本原则。同时,违反了合伙协议,也应依据合同法的规定而承担相应的违约责任。

　　(二)合伙协议具有组织规则的属性

　　由于合伙不仅仅是一种单纯的合同关联,而且常常构成为一种组织体,这使合伙协议又具有组织规则的属性。所谓组织规则,是指组织体进行对内和对外行为所应遵循的规则。组织规则的本质在于为主体资格的确认提供制度框架,为组织的决策与管理提供协商机制,为组织财产的独立进而为与组织相关的第三人提供保障。[17]在公司中,组织规则主要是以章程表现出来,而就合伙而言,法律并未要求合伙组织体应订立章程,因此,合伙协议在一定程度上就具有类似于章程的组织规则属性。各合伙人必须按照合伙协议的约定维持合伙的财产、对内履行出资等义务、对外共同行为并承担责任。

　　在合伙关系中,这种自治的特点体现得尤为明显。由于合伙人之间主要通过合同规范他们之间的关系,这就决定了合伙与公司相比较,其具有更强的自治性特点,这就是说,合伙人之间的关系大多需要根据当事人之间的意思来决定,而应尽量减少国家的干预。合伙协议具有规范合伙组织体的功能,主要表现在:

　　第一,合伙协议规范合伙人与合伙组织体的关系。合伙协议中规定的合伙人的出资义务以及盈余分配,既涉及到合伙人个人的利益,也涉及到合伙组织的财产。而合伙组织体的财产与合伙人的财产并不等同,在一定程度上是相互分离的状态。在合伙对外承担责任时,首先是以合伙的全部财产对外承担责任,而非以合伙人的个人财产首先承担责任。因此,在合伙人违反合伙协议所约定的出资义务时,可以由其他合伙人或执行事务的合伙人请求其履行该义务,但该出资义务的履行并不是针对某一个单个的合伙人,而是对合伙组织体履行该义务。合伙人违反竞业禁止义务,并不仅是对其他合伙人存在违约责任,还会产生其应当对合伙组织体承担相应的责任。

　　第二,合伙协议是合伙企业进行内部管理、对外行为的章程。一方面,在合伙企业中,合伙协议成为类似于公司章程的文件,因此其不仅具有确立权利义务的特点,而且具有设立组织的特性。由于法律对合伙企业的设立并未要求制定独立的章程,但在法律关于合伙企业设立时需要提交的合伙协议内容的规范上,有诸如合伙企业的名称、主要经营场所的地点、合伙目的和合伙经营范围、合伙事务的执行、入伙与退伙、争议解决办法、合伙企业的解散与清算等内容,而这些内容远远超出了民事合同的范畴,已具有组织性规则的特征。当事人之间有关利益分配、入伙退伙、对外事务的执行,都可以依据合伙协议确定。在许多偶然性合伙中,各合伙人更多是通过口头形式达成合伙协议,而且仅是对出资以及收益的分配等重要事项进行约定。这些内容是合伙协议的核心内容,对于各合伙人的利益以及合伙的存续都具有重要意义。对于人数很少的偶然性合伙而言,当事人可能不会在口头形式的合伙协议中严格约定入伙、退伙等事项,此时,当事人之间的人身信任关系是合伙存续的关键,一旦各合伙人之间的信任关系破裂,导致合伙无法存续,就会产生合伙解散的后果。由此可见,对于设立合伙协议而言,通过合伙协议的约定可以对出资、收益分配、合伙经营、入伙、退伙等重要事项进行约定,从而明晰各合伙人对合伙企业所享有的权利以及负担的义务。另一方面,合伙协议的双重属性在民事合伙中也有所体现。在民事合伙中,合伙协议中关于合伙内部议事的规则、对外代表的规则和对外承担责任的规则,也都不单纯是合伙人之间的权利义务关系。例如,在民事合伙对外进行行为、发生责任后,即便存在合伙协议的解除事由,也不能简单地根据该解除事由而解散合伙,而是需要进行合伙的清算,在承担完合伙债务后再进行解散。而清算与解散的问题,在民事关系中是不存在的。