香港地区大学治理的法理根据、冲突及其对策

分类：刑法论文发表 时间：2018-08-29 10:54 关注：(1)

　　黄巨臣，李国强①

　　(厦门大学高等教育质量建设协同创新中心/教育研究院，福建厦门361005)

　　摘要：香港地区大学治理模式是在特定历史阶段下形成的特殊产物，其主要法理根据是：源于内部的大学自治与学术自由之理念，来自外在的继承英国大学治理模式之传统和获得国家的宪法之认可。当前，香港地区大学治理存在两大法理冲突：在治理主体层面，多元主体共同治理与国家行政力量缺位的矛盾;在治理方式层面，法治精神彰显与宪法治理疲软的矛盾。对此，需要在“一国两制”大前提下厘清大学内外部治理两个维度的法理根据，以实现政府“创造性介入”和修订新“大学条例”为进路，推进香港地区大学治理之良法善治。

　　关键词：香港;大学治理;法理根据

　　中图分类号：G640文献标志码：A文章编号：1000-4203(2018)01-0009-07

　　Legalbasis，ConflictsandCountermeasuresofUniversityGovernanceinHongkongHUANGJu-chen，LIGuo-qiang(CollaborativeInnovationCenterofHigherEducationQualityConstruction/InstituteofEducation，XiamenUniversity，Xiamen361005，China)Abstract：TheformationofuniversitygovernancemodelinHongkongistheproductofaspecialera.Themainlegalbasisofgovernancemainlyincludestheideaofacademicfreedomanduniversityautonomy，theinheritanceofBritishuniversitygovernancemodelandtherec-ognitionofConstitution.Atpresent，therearetwolegalconflictsintheuniversitygovern-anceofHongkong：onthegovernancesubjectslevel，thecontradictionbetweencoexistenceofgovernancesubjectsandabsenceofstateadministrativepower;onthegovernancemethodslevel，thecontradictionbetweenthestrongspiritoftheruleoflawandtheweaknessofcon-stitutiongoverning.Basedonthepremiseof"onecountry，twosystems"，itshouldclarifythelegalbasisintheinternalandexternalrelationshipofuniversitygovernance，thuspromo-tinggoodlawandrulingoftheuniversitygovernanceofHongkong.

　　Keywords：Hongkong;universitygovernance;legalbasis

　　香港回归20年来，“一国两制”不但对国家的结构模式产生了深刻的影响，也给香港地区高等教育系统带来了持续的改变与创新之动力。当前我国正处在社会转型和高等教育转型的双重时期，社会各领域也随之出现了不同程度的紧张与冲突。如发生在香港的“占中运动”就引发了社会的高度关注，也引起了人们对香港地区高等教育治理问题的广泛关注。香港地区大学治理因受特殊历史背景、不同意识形态、英国传统文化的影响等而显得格外独特，有其复杂性和特殊性。为使香港地区大学治理模式能够包容不同社会制度、政治意识形态、社会生活方式，融合东西方大学文化传统，从而构建以协调融合为基础的“中国大学治理新体系”，有必要在遵循宪法和法律原则的前提下对香港地区大学治理的法理根据予以厘清和重构，明确香港地区大学治理中所存在的冲突问题，进而结合国内外发展形势提出解决方案。

　　一、香港地区大学治理的法理根据

　　香港地区大学治理的法理根据，既有作为一般大学组织所具有的普遍性根据，又有区别于世界上其他大学的特殊之处;既有内在的固有理念根据，又有外在的宪法授予根据。其法理根据呈现出传统与现代、保守与创新相交织的状态，而历史事实和法律根据则是最根本的法理根据。考察香港地区大学治理的法理基础，也必然要以历史事实和法律根据为逻辑起点，通过逻辑分析客观、科学地揭示出治理的法理根据。

　　1.内在合法性：大学自治与学术自由的理念

　　大学自治和学术自由的理念是大学治理的内在法理根据，是大学发展的历史产物，也是大学治理所具有的根本属性。大学自诞生之初起，大学自治和学术自由的理念就相伴相随。对这些理念的承认和确立事实上经历了一个历史演变的过程，在这一过程中，大学自治和学术自由的理念被广泛认可和接受，逐渐在大学组织和政府组织中获得合法性地位。这种合法性地位的获得来源于大学自治和学术自由理念所具有的诠释和规范之功能与价值。也就是说，大学自治和学术自由有效地诠释了大学办学现实，彰显了描述性与规定性的功能。所谓描述性，是指大学的办学理想和价值需要以某种合乎法理的方式阐述出来。1088年博洛尼亚大学的建立标志着奉行自治原则和理念的第一个学术共同体以正式的组织形态存在于社会

　　[1]，“追求真理、探讨学术”等办学理念依靠学术团体和机构得到执行和落实。大学作为一个独立性团体，其自治主要表现为能够以学术团体的代表资格来管理有关大学的一切事务，包括学术领域与非学术领域，而不受政府、教会或其他组织机构、个人的随意干涉。按照伯达尔(RobertO.Berdahl)的观点，大学自治有实质性自治(sub-stantiveautonomy)和程序性自治(proceduralau-tonomy)之分。实质性自治指向“学术机构是什么”的问题，即大学具有采用团体形式自主决定自身的目标和各种计划的权力;程序性自治指

　　向“学术机构如何做”的问题，即大学具有采用团体形式自主决定达成这些计划和目标的手段之权力。[2]大学自治对于大学办学现实情况的描述，在不同的时代和社会背景之下，其内容虽迥异，但基本要点却相差无几，集中表现为阿什比(EricAshby)所概括的六个方面：大学管理中免于非学术的干预;以大学认为合适之方式来分配资金;自由招聘教职员并决定其工作条件;自由选择学生;自由设计和传授课程;自由设计标准和评价方式。

　　[3]从以上角度而言，大学自治是保证学术自由的重要方式。而长久以来，学术自由被视为大学自治的具体表现。所谓规定性，是指大学开展人才培养、科学研究、社会服务等各类活动时，必须遵守相应的伦理规范，它清晰规定大学应该做什么以及如何做，什么行为是值得称赞的以及什么是应该被惩戒的。大学自治和学术自由的理念是大学确立其在社会系统中的治理正当性和意义的基本架构和视野。大学作为组织在整个社会系统中所表现出来的行为及其特征、规范乃至对法律制度形式结构的理解，都不可避免地从自身所坚持的“大学自治和学术自由”理念出发，而这种理念经常体现在大学所规定的一般性原则和具体行为特征之中，涵盖了大学各类活动的规范与准则。这些规范和准则直接或间接地支配着大学各个行为主体在参与管理和决策活动时的行为选择，当其以法律条文、章程规章的形式出现时，就表明大学的合法性地位得到承认。

　　由于大学自治和学术自由的理念具有这些内在的功能和外显的形式，使其不仅能以制度化的法律条文或章程形式引导和支配大学治理的内外部活动，而且奠定了大学治理最初的合法性根据。香港地区大学治理的法理根据同样遵循这一历史逻辑。

　　2.外在合法性：继承英国大学治理模式传统以及获得国家宪法认可

　　与一般大学多沿袭本国传统大学治理模式和创立之初较少受到国家法律干预所不同，香港地区大学治理的外在法理根据是沿袭英国传统大学治理模式以及接受中国的法律规则。英国大学治理模式变迁和中国的法律法规对香港地区大学治理法理根据的形成产生了极大影响。一方面，香港地区的大学办学模式基本上借鉴和移植了英国传统大学办学模式，这一历史事实构成了香港地区大学治理的法理根据。需要注意的是，即便香港科技大学创校伊始是参照美国大学来设计制度框架的[4]，也并不能改变香港地区高等教育整体的法理根据。就英国大学治理模式而言，按照大学治理结构和权力密集程度的不同，英国大学形成了多种治理模式，其中最主要的是采取以中介机构(通常反映政府意图)监督为主的复合型模式。

　　[5]这种大学治理模式与中国内地大学治理模式的差异直接体现为大学治理过程中政府角色、教职管理和制衡机制的不同;而深层次的区别则在于历史文化传统、哲学基础和价值取向的迥异。具体而言，成立于1168年和1209年的牛津大学和剑桥大学是英国最古老的大学。

　　[6]从时间上看，这两所基于教师团体自发聚集而形成的大学，在最初成立的相当长一段时间内，实际上处于完全“学者自治”的状态;20世纪60年代之后，英国“二元制”高等教育格局逐渐形成，以巴斯大学、约克大学和华威大学为代表的12所新大学在办学过程中实行多元主体共同治理;1992年至今建立的英国大学则都设立了董事会和学术委员会，二者成为大学治理权力的核心，形成了“双会制”。

　　[7]在英国统治香港时期，英国政府当局将上述各类大学治理模式包括办学理念与办学模式都不同程度地陆续移植到香港地区的大学，香港地区的大学也基本上承袭了英国大学的组织文化、治理结构、管理制度等历史传统和文化制度。时至今日，香港地区的大学或多或少都带有上述各类大学治理模式的痕迹，其中以中介机构来监督大学办学是其显著特征。另一方面，自1997年香港回归后，香港地区的大学作为中国的大学，接受、认可并施行中国的法律法规便成为无可辩驳的现实法理根据。

　　考察目前香港地区各大学的条例不难发现，《香港大学条例》(第1053章)、《香港理工大学条例》(第1075章)、《香港中文大学条例》(第1109章)、《香港浸会大学条例》(第1126章)、《香港城市大学条例》(第1132章)、《香港中文大学(公布逸夫书院)条例》(第01139章)、《香港科技大学条例》(第1141章)的出台均要通过香港立法机关的批准，所以香港地区大学条例的正式渊源来自立法。

　　[8]而香港立法机关批准通过大学法例的行为在依法治国的范畴之内，已暗含中央政府的许可之意。从法律实证主义角度来看，根源在于作为指导大学的治理活动和治理行为的大学法例选由香港立法机关批准。其所依据的法律条文主要是被称为“宪法性法律”的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)。

　　《基本法》第一百三十六条言明：“香港特别行政区政府在原有教育制度的基础上，自行制定有关教育的发展和改进的政策，包括教育体制和管理、教学语言、经费分配、考试制度、学位制度和承认学历等政策”;第一百三十七条言明：“各类院校均可保留其自主性并享有学术自由，可继续从香港特别行政区以外招聘教职员和选用教材。”需要指明的是，香港地区的大学治理实践是“法治”活动，大学依据《基本法》的原则行事，受法律的保护和制约。而《基本法》是《宪法》的下位法，其内容和形式不能与《宪法》之根本原则和理念相抵触。故而从根本上说，香港地区大学治理的法理依据来源于《宪法》的授予和认可。

　　二、香港地区大学治理的法理冲突

　　香港地区大学治理的大前提是治理活动不可能超越现有的时代背景和社会结构，更不可能独立于国家之外。香港自回归以来在政治、经济、文化等领域都获得了发展，但在高等教育领域却还存在一些问题，体现在大学治理上就是治理主体排斥国家行政力量的参与以及在治理方式上淡化宪法的权威。在“法治新常态”的背景下，这些问题需要人们正视并及时加以解决。

　　1.治理主体层面：多元主体共同治理与国家行政力量缺位的矛盾学者们在谈及香港高等教育治理时，大多对其赞赏有加，鲜有人提出质疑。事实上，香港地区的大学治理在总体上确实取得了较好效果，但在局部上却还存在一定问题，主要是香港地区的大学一直以来过度强调绝对自治。

　　[9]这种追求绝对自治的倾向与国家所欲达成的问责之间产生了不可避免的冲突，在治理主体层面上就表现为强调多元主体共治的同时又过度排斥国家行政力量的参与。实际上，承认大学的特殊性和自主性，并不等于说大学自治是不受限制的绝对的、完全的自治，并不是承认现代法治国下还存在着一个“治外法权”。当大学过度强调主体的“完全自治”时，就容易忽略乃至削弱利益相关者的监督和参与作用，使得“多主体共治”难以发挥真正功用。

　　[10]时至今日，高等教育已成为国家系统的一个重要组成部分，必然受国家政体和政治权力的影响，具体表现为，大学的生存离不开国家的经费保障和政策支持，大学的活动也要符合国家和社会的需要。

　　与中国内地大学相比，香港地区的大学治理呈现出一种截然不同的状态，即国家行政力量不但没有过度越位，反而存在缺位的现象。但与其说是缺位，毋宁说是国家行政力量被排斥在外。在内部治理方面，香港地区的大学内部治理组织结构主要由校董会、校务委员会和教务委员会组成，以校务委员会为代表的行政力量是大学内部治理的核心机构，负责学校的经费以及人力资源管理，以校董会为代表的决策力量具有制定、废除和修改条例的权力，以教务委员会为代表的学术力量主要负责与教学、研究有关的学术事务，有时也会就一些教育预算事项向校务委员会提出建议。校董会主席由香港特首任命，董事会成员也需由主席提名，并经特首批准通过。

　　这些成员中，有超过一半是校外的在社会上具有影响力的人，而代表政府行政力量的治理主体因职权受限，并不能有效地发挥应有治理作用。在外部治理方面，香港政府对大学的治理主要是间接的，即通过香港大学教育资助委员会等中介组织对大学施加影响。香港大学教育资助委员会最早是按照英国的高等教育基金委员会模式建立起来的，并一直沿袭英国高等教育基金委员最初设定的职责，基本未作出改变。但英国的高等教育基金委员会在发展过程中进行了多次机构改革和职责调整，更具国家主义的色彩，作为政府的代理机构，对于大学如何使用政府拨款具有合法干预的权力，同时还有向大学建言和提出意见的责任。

　　借助高等教育基金委员会，英国政府取得了对大学内部事务进行干预的合法性，在很大程度上有利于大学应对更多外来的变化和冲击，确保大学能够及时回应政府和社会的需求，也推进了治理主体多元化。

　　与之相比，香港大学教育资助委员会至今仍是不具有法定权力的咨询团体，虽然委员由政府委任，但除了负责监督各高校发展状况及花费需要以及向政府提出建议外并无其他权力，香港地区政府也不能借助其就自身和社会的需要向大学提出要求。从香港地区大学内外部治理的情况可以发现，政府在大学治理中的参与不够，在经费使用、人力资源配置、重大事项决策等方面，政府力量被排斥在外，无法统筹协调高等教育整体发展，同时使得大学在区域层面、国家层面乃至国际层面上实现社会服务功能的水平有所降低。此外，大学治理中政府力量的缺乏也使得多元共治的功能发挥受限。

　　2.治理方式层面：法治精神彰显与宪法治理疲软的矛盾香港地区大学治理中出现的将“高度自治”视作“绝对自治”的倾向已经超越了“相对自治”的范畴。

　　[11]事实上，大学治理并非是孤立的，而是国家治理的重要组成部分，不能脱离政治逻辑和行政逻辑。香港是一个高度法治化的社会，推崇法律高于一切的原则。

　　[12]但当前香港地区大学治理中存在法治精神彰显与宪法治理疲软之间的矛盾，主要表现为“一国两制”下的大学例外治理以及多元价值和多元主义所引发的治理困扰。一方面，“一国两制”下的大学例外治理本质是香港地区大学处在高度自治地方中的自我治理。有学者认为，对“例外状态”的判断和宣告本身就是具有完整主权国家的象征之一。

　　[13]然而，在强调国家主权和国家整合的中国语境下，大学的“例外治理”也意味着在法律层面要对关乎大学治理的某些主体之行为、权责等做出不同的认定。《宪法》作为国家的根本大法，决定了其必须要约束国土范围内所有的不同力量。但香港地区由政府资助的大学，其治理的直接依据来自各校条例[14]，条例的直接法源是《基本法》而非《宪法》，在具体执行过程中如出现教育纠纷事件时往往依据条例和《基本法》来调适和解决，从而容易出现忽视《宪法》功能发挥的问题。

　　另一方面，多元价值和多元主义引发治理困扰。香港因其特殊的历史传统和特殊的地理位置，一直以来便是中西文化与思想汇聚之场所，而大学更是不同文化与思想交流碰撞之主要场域。时至今日，民主、自由、平等、法治等价值观念于发展中不断延展其内涵和外延，渗透到了社会治理和大学治理的各个领域和层面，成为不同利益相关者参与治理活动的指导思想。事实上，这些价值看似相互独立，实则联系紧密，既可构成完整的价值体系，又经常“分而治之”———在不同的时期和不同的具体情境下，其中某个价值会占据主导地位甚至出现各自的“价值之争”，它们在相互融合与冲突中形塑着香港地区的治理秩序。

　　这些价值观念丰富了香港地区大学治理的理论来源，却也增加了治理过程中的复杂性和不确定性，特别是其中还掺杂着自我中心主义、无政府主义等一些明显带有西方中心主义的思想观念，降低了香港民众对国家的认同感，弱化了《宪法》的权威。

　　与此同时，大学治理中的多元主义推进了多主体和多手段共同参与治理的进程。治理中的多元主体和多样手段，在维持和保证香港地区大学的多样性、独立性和自治性的同时，也削弱了政府的权威及其整体治理能力。这是因为，不同的部门机构、组织团体以及个人在参与治理的过程中，常会根据自己的利益诉求引入不同的治理规范，既有地方的《基本法》、法规、大学章程或条例等正式规则，也有道德信念、组织倾向、个人标准等非正式规则。

　　这些规范和规则，既有来自政府的，也有来自社会的，既包括硬法，也有软法，在无形之中会对政府所制定的要求标准产生冲击，使得政府在治理中难以做到“全面掌控”，而这势必会削弱政府权威。此外，这些混乱无序的多种治理规则与《宪法》所要求的秩序之协调统一也产生了冲突。

　　参考文献：

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　　[4]尹建锋.香港地区大学章程及其对大学组织文化的影响[D].重庆：西南大学，2012：90.

　　[5]甘永涛.大学治理结构的三种国际模式[J].高等工程教育研究，2007，(2)：72-76