民法法源缺失“法理”之思考

期刊目录网法理论文发表2018-08-29 10:40关注(1)

　　高磊

　　(四川大学法学院，四川成都610207)

　　摘要:我国现行《民法总则》第十条将习惯确认为民法法源，是我国法律适用的一大进步。但并未对法理作出规定，致使法理并未成为我国民法之法源，而我国司法实践中也存在法理作为民法法源之典型裁判。本文即针对这一情况，对《民法总则》第十条的规定展开反思，从比较法的视野结合案例论证法理能否成为民法之法源、如果法理可以作为法源又如何具体适用、民法法源中缺失法理会带来哪些影响等问题。

　　关键词:法理;民法法源;民法总则;习惯;非正式法源

　　中图分类号:D913文献标志码:A文章编号:1672-612X(2018)04-0013-05

　　法源一词的概念及外延极为丰富，学者从不同的角度切入可引申出不同的结论。然大体可达成共识者，乃谓之法源有广义、狭义之分。广义的法源基本是包含了效力渊源和形式渊源，而狭义则专指形式渊源。而民法在讨论法源时，往往是指其形式渊源，即一切所构成民事法律规范的法则，大体可划分为制定法及非制定法。法律、命令、自治法、条约即是制定法的四种形式，而非制定法则一般为习惯法、判例及法理三种[1]40。而法理是否应为民法法源，学界争议颇多。2017年10月1日施行的《民法总则》规定了习惯可为民法之法源，却并未规定法理可以作为民法法源。然而，司法实务中依法理作为民法法源而进行裁判的案例不乏少数，且近世民法典认为法理为法源者亦甚多。故本文从民法法源缺失“法理”地位这一角度出发，思考法理能否作为民法法源而在实务中成为据之裁判的依据、民法法源缺失“法理”导致的影响等问题。

　　一、《民法总则》之规定及疑义

　　我国2017年新通过的《民法总则》中的第十条①确立了习惯可作为民法法源的规则，这缓解了法律规定上的法源与司法实践中的法源严重脱节的情况，补充了在穷尽法律之后法源适用的问题，同时预防了在没有法律规定的情况下，法官拒绝审判的情形。既可以保持民法规则体系的开放性，又能保障民法规则的有效实施，是我国民事法律适用规则的一大进步。但是，社会事务变化万端，制定法难以穷极。当面对法律没有规定，而习惯法并未形成或正在形成过程中的情形，法院又不能以法律未设规定而拒绝审判时，依据何种规范或者根据来解决争议，则不免产生疑义。

　　对此，各国(或地区)的民法一般设有特别规定，增设法理为民法法源以应备法律及习惯的不足，并且在各国实践中也多有判例辅以佐证。而此次《民法总则》未将法理升格为民法法源，致使法理在民法法源失位。那么法理能否作为民法法源?在法律及习惯不足的情况下，据何者解决争议?缺失法理作为民法法源会带来哪些影响?上述这些问题值得探讨。

　　二、法理能否作为民法之法源

　　(一)比较法上之立法例及判例研究法理作为民法法源在罗马法时期就早已有之，《学说汇纂》作为法学家们的著述说理就构成了罗马法的重要组成部分。近代以来，也有众多法典认为法理可为民法法源，以下几例可做参照[2]20(见表1)。

　　其概念用语虽有差异，但也主要是受各国(地区)当时当地具体环境之影响，实则内涵外延也应是相当。所以，从比较法上之立法例而言，法理作为民法之法源有相当广泛的存在空间，法理可作为民法法源这一规则有能够成立的可能。

　　(二) 相关判例之研究

　　1.我国无锡“冷冻胚胎案”。在我国，法理没有明确、直接的法源地位，然法院援引法理裁判案件并取得重大突破的典型案件也不乏少数。无锡“冷冻胚胎案”即为典型。如何确定遇难夫妻遗留下来的冷冻胚胎的权利归属，我国法律并未作出规定。一审法院以手术过程中留下的胚胎所享有的受限制权利不能被继承为由，驳回了原告的诉讼请求。而二审撤销原判支持双方老人共同处置4枚冷冻胚胎的主要依据即是伦理感情。夫妻死亡后留下来的冷冻胚胎，是两个家庭血脉的唯一载体，是双方家庭共同的精神寄托，判归由双方父母共同监管处置，合乎伦理人情。这就是人情伦理胜诉的典型案例，在人体胚胎法理性质没有明确规定的条件下，援引法理认定为伦理物并依此适用法律，创造性地适用法律，不可不谓之好判决。

　　2.台湾省1970年台上字第1005号判决。该案例所涉及的基本法律问题———借用人对借用物所支出有益费用是否得请求返还?台湾省在其《民法》使用借贷一节并没有明文规定有益费用得请求偿还或返还其价值。但其最高法院认为，借用人所支出的有益费用显著增加了借用物的价值，虽无明文规定，但“依据外国立法例，既不乏得依无因管理或不当得利之法则，请求偿还或返还之规定，似非不可将外国立法例视为法理而适用”。原审法院审判时并没有判定上诉人所支出之款项是否为有益费用，也并未体现将外国立法例视为法理而适用之，一并判决上诉人败诉，颇有疑义。所以二审法院对一审法院的判决申明废弃。该判决就明白表示，在我国台湾地区外国立法例得视为法理而适用，法理可作为裁判之依据。

　　3.学说理论及学者观点———法理之意义。比较法立法例上有可供参考的规定，实务中，也有依法理而裁判的案件。可法理到底能否成为民法法源却仍旧存在争论，主要原因即在于法理的内涵外延太过丰富，难以界定其意义。所以，探讨法理能否作为民法法源问题，就不得不先论及法理之意义如何。通俗而言，民法法理，就是有关于民法的学说或理论。只是各个学者有不同见解，因此产生了不同意见的争论。有学者认为是指通说或学者的权威见解，有学者认为系法律通常之原理等等，本文选取王泽鉴先生和王利明教授极具代表性的观点一探之究竟。

　　王泽鉴先生在论及法理意义时，首先概括了关于法理意义的四种学说:有说是事物当然之理;有说是法律全体精神所生之原理;有说是法律之原理;有说是为了公共生活显而易见之理，即西方社会所称之自然法的原理。然后指出台湾民法所称之法理，应当兼括上述学说之意义[2]19。所谓法理，应该是指从法律精神演绎而出的一般法律原则，并涵盖自然法原理的相关属性。王利明教授则认为，当法律之不济时，可以参考法理，但这并不意味着法理乃民法之法源，因为法理不具有行为规则和裁判规则的性质和功能，只不过是学者的见解而已[3]。

　　两位学者的观点基本涵盖了有关法理意义的争论，笔者则更支持王泽鉴先生的观点，而认为王利明教授的观点并不妥帖。从法理的基本功能来看，法理主要是为了弥补法律的缺失和习惯的不备，使法官自立于立法者的地位，探寻适合个案中的法则，从而调和利益纠纷，实现公平正义[4]19。如此一来，法理的含义便不能被简单认为乃是学者的见解或通说观点，而应认为法理是自法律精神演绎出的一般法律原则，是法律规范的内化，与客观的法律精神相符。在这一内涵界定的前提下，笔者认为，法理亦当然可以成为民法之法源。

　　综上，参酌法理作为裁判之依据，不仅在比较法的视野上有可供遵循的例子，在我国司法实践中也有类似无锡冷冻胚胎案的典型案例，这充分说明了法理作为民法法源在实务中的可行性和创造性。另外，法律的局限性、滞后性导致法律不能涵盖所有法律关系而需要法学理论来疏释成文法，以备法律之失位。而在实践中，权威科学的法学理论既可为立法者提供参考资料，又能成为裁判引用之根据，亦能在法律规定欠缺时指导司法实践。

　　三、法理作为民法法源之适用

　　上文从比较法及案例研究的角度论证了法理可作为民法之法源，实践中也有具体的典型案例。那么如果需要法理作为民法法源成为民事裁判的依据，又应该如何适用，需要具备哪些条件呢?

　　(一)严格限定之法理审判人员数量众多，业务素质参差不齐，法理学说欠缺权威性和统一性是导致法理被排除在我国民法法源之外的重要理由。另外为避免“法理滥用”而损及司法的公正性和统一性也是不得不考量的因素。所以，在必须运用法理裁判案件的情形下，首先就必须对法官所采用的法理进行严格限定，不能恣意扩大其适用的范围。法官所依据的法理必须包括以下两个方面:第一，在具体的数据参考方面，有外国立法例、学术论著(尤其是比较法学)、教科书、法院裁判、立法沿革资料等;第二，在抽象的衡量原则方面，应注意公平正义、公序良俗以及诚实信用的要求、当事人间利益的平衡、法律的安定性与交易的安全性等[5]58。

　　(二)适用法理之齐备要件

　　除对法理的内容范围进行限定外，要使法理成为民法法源具体运用到案件的裁判中，还需要符合以下条件:第一，司法独立及法官独立是必要的制度条件，并且还需保证法官具备超高的法学素养，如此才能确保正确适用法理;第二，只有当成文法和习惯法都无法适用，存在法律漏洞的情形时或者适用现存的成文法和习惯法会对案件的裁判导致明显不公(恶法)的情形时，方能适用法理。

　　(三)法理适用之顺位问题

　　1.正式法源优先于法理。裁判者在寻找法律进行司法适用时都要遵循一定的位阶。毫无疑问，正式法源应当是裁判者寻找裁判依据的首要选择，正式法源居于优先适用的高位。这是出于提高效率、节省资源、依法裁判、维护法的权威以及弥补个人理性的有限性的目的。同时，正式法源会连带着对结果的可预测性提供更高的标准，让人们对案件的结果的预测会更容易，由此会带来社会的良性互动。这些是非正式法源难以替代的，所以，正式法源应当优先于作为非正式法源的法理。

　　2.法理与其他非正式法源的适用顺序。在上述比较法的立法例上，凡规定法理可为民法法源者，皆确立了非正式法源的适用顺序。我国刚颁布的《民法总则》此次确立了习惯的法源地位，而根据之前的《民法通则》可知，符合法理的法律原则、政策、公共利益(秩序)在我国都是非正式的法源，在特定情况下，裁判者可以依据它们径直做出裁决。所以，问题在于，如何确定法理与其他非正式法源的适用顺序有观点认为，渊源形式的被保障性、权威性，渊源适用的安全性、不可被推翻性应作为适用顺位的考量因素，该渊源能被最大程度地保障，具有最大的权威，适用更安全更不可被推翻，该种渊源形式就应当被优先适用[6]31-32。笔者对这种观点是持支持态度的，正式渊源具有正式、明确、权威的外观形式，非正式法源不如制定法等正式渊源那样明确、权威，在选择适用非正式法源的时候，与制定法等正式渊源有相近外观形式的法源，即那些在法律条文中出现的，以及依靠国家强力维护的资料就相比其他非正式法源具有优先性。依照这样的理解，法理在民法法源的适用顺序上就应处于顺位位阶的底层，在适用上，政策、判例应当优先，法理排在其后。但是，这样的适用顺序需要满足一个条件，即政策、判例、法律原则必须符合法理，内容和形式上都应该为善。

　　四、民法法源缺失“法理”的弊端

　　民法，就其概念、概念之间的联系、法律制度的构建乃至整个民法体系的构建而言，均是以理论作为基础的，民法理论构成了整个民法大厦的基石[7]45。而法理的基本功能在于弥补成文法之缺位，并且其是联系司法审判、法律实务重要的一环。本文认为《民法总则》未将“法理”规定为民法法源，将对司法审判、立法系统、法官自由裁量权等方面带来不小影响。

　　就民法适用而言，法院解决纠纷的流程是由当事人提供证据展现案件事实，然后裁判者对证据去伪存真，通过说理作出裁判。裁判的核心要素是对事实的认定和说理。实践中，说理包含了解释、推定、阐释，甚至含有立法背景的交代和法学理论的阐述。而法理如果不具有法源的地位，就会致使裁判者在无法律、习惯法可供依据时，不敢依法理做出判决，从而难以化解纠纷，伸张个案的正义。还需要注意的是，正常情形下，社会经济生活—法学理论—立法体系—法律实务应在一个闭环中起到双向的作用与反作用。法学理论的成型和发展与市民社会息息相关，而立法体系有赖于成熟的法学理论。

　　法理可以推动立法，并且通过不断批评使立法更加科学，符合正义，使有价值的法在实务中指导和规范法律行为，并在指导和规范中经受实务的冲击检阅，不断发现和弥补自身的缺陷，使立法体系更加规范和严谨。立法体系的发展和缺陷弥补的反作用力传导到法学理论，促使法学理论不断得到修正，这又推动了法学理论的发展。法律实务就在这三位一体的相互传导中，不断地转化，不断地调整、规制着社会秩序。就是依靠其不断地相互冲击、相互促进、相互发展，法学理论和法学实践的发展才能步入良性循环。而法源缺失法理的地位，就容易导致良性的闭环被割裂，那么法学理论则会因远离实践而成为仅属法学研究人员孤芳自赏的理论;而缺乏成熟理论指导的立法体系在法律实务中也难以发挥应有的指导、规范作用。同时，实务中不断产生的新事物也会随时放大立法体系的缺陷，侵蚀立法体系机体。

　　在现实生活状况的无限性与法律规范周延的有限性的矛盾面前，法官行使自由裁量权的正当性不言而喻。而自由裁量权所依托的法律基本精神、公平正义等理念，皆被涵盖于法理之中。法官自由裁量权的运用基础就在于法理，而当法理并未成为法源时，法官行使自由裁量权就会受到较大限制。法律不只是实在法，也是一种历史的和社会的现象，因此其不能背离人们的传统和价值观。民法的法源不应仅仅是规则，也来自于道德原则、习惯、法理，学理的作用也会贯穿立法、司法的全过程。民法法源缺失法理的地位，可能会带来不小的弊端。

　　五、总结

　　《民法总则》的颁布是我国民法典编纂过程中的里程碑。《民法总则》第十条的规定将习惯确立为民法法源，也是我国法律适用规则的重大进步。本文根据比较法上的立法例及实际的判例研究，论证了作为自法律精神演绎出的一般法律原则之法理可以成为民法之法源。并且指出了在法律规定欠缺，或依据现行法律裁判将导致明显不公的情形下，为力求案件的公平正义，依照法律、习惯法、判例、法理的顺位可以使用法理作为裁判依据。另外，民法法源欠缺法理的地位，会对立法、实务以及法官自由裁量权带来一定影响，《民法总则》没有规定法理的民法法源地位，实属遗憾。如今针对该问题需要进一步研究的正是如何具体运用法理的类推使用和自由裁量权在实务中解决问题。

　　参考文献:

　　[1]史尚宽.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社，2000.

　　[2]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:北京大学出版社，2016.

　　[3]王利明.民法总则研究[M].北京:中国人民大学出版社，2012.

　　[4]杨立新.民法总则[M].北京:法律出版社，2013.

　　[5]施启扬.民法总则[M].北京:中国法制出版社，2010.

　　[6]陆文静.学说的法律渊源地位研究[D].济南:山东大学，2011.

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